Briser l’idole. Sur la souveraineté européenne

Dans son discours du 26 septembre 2017 en Sorbonne, Emmanuel Macron proposait l’avènement d’une souveraineté européenne. Seule la constitution d’une Europe souveraine pourrait remédier aux grands défis du temps : défense et sécurité, migrations et développement, changement climatique, révolution numérique et régulation économique. Au-delà des États-nations, la constitution d’une Europe « souveraine, unie et démocratique » permettrait seule de redonner au politique sa « capacité d’action » dans le contexte de la mondialisation. Assurant la sécurité, attachée à la liberté, au marché et à la justice sociale, la souveraineté européenne serait enfin « réelle ». L’existence de « biens communs » justifierait cet échelon européen : espace de sécurité et de justice, culture stratégique commune, maîtrise des frontières et politique solidaire de l’asile, aide européenne au développement financée par une taxe sur les transactions financières, plan ambitieux pour la transition écologique, la politique énergétique et agricole, souveraineté numérique, économique, industrielle et monétaire. La gestion de ces biens communs doit relever d’une politique commune « intégrée », apte à faire face aux États-Unis et à la Chine. Pour vaincre les passions tristes du souverainisme, il reste donc à construire cette Europe souveraine : Français, encore un effort pour être Européens !

Quelles que soient les critiques susceptibles d’être formulées à l’égard d’un concept de souveraineté ici réduit à sa dimension matérielle de « puissance d’agir », ce discours a le mérite d’évoquer en filigrane le difficile équilibre des pouvoirs entre le niveau fédéral et le niveau stato-national dans un système européen aujourd’hui « acéphal ». La crise sanitaire a depuis changé la donne en profondeur, en donnant un rôle pivot à la Commission européenne dans la négociation d’un plan de relance inouï. Au même moment, la Cour de justice de l’Union réaffirmait le primat du droit européen face aux griefs énoncés par la Cour fédérale allemande qui semblait désirer, en matière de politique budgétaire, un retour au Léviathan ¹. Mais plus profondément, les bouleversements actuels conduisent à s’interroger sur le véritable titulaire, aujourd’hui, de la souveraineté en Europe.

La crise sanitaire a depuis changé la donne en profondeur, en donnant un rôle pivot à la Commission européenne dans la négociation d’un plan de relance inouï.

Céline Spector

L’Europe comme structure à la fois intergouvernementale et supranationale produit d’importants conflits sur le pouvoir de décider en dernier ressort. Peut-on imaginer une souveraineté européenne qui coexiste avec les souverainetés nationales ? Quelles métamorphoses du concept de souveraineté seraient susceptibles de prendre en compte ces évolutions ? Faut-il concevoir une « souveraineté complexe » ² ou du moins partagée ? En exhumant une généalogie de la modernité politique issue de Montesquieu et des Fédéralistes américains, il est possible de défendre le modèle d’une conciliation entre souveraineté et fédération, à distance du modèle rousseauiste de la souveraineté indivisible et absolue.

La souveraineté, concept obsolète ?

Depuis le Traité de Maastricht, les atteintes à la souveraineté des États se sont multipliées. De nombreux penseurs souverainistes déplorent l’affaiblissement de la souveraineté des États-nations et la mise en place d’une gouvernance européenne qui introduit des contradictions dans les dispositions constitutionnelles nationales. Car si les Constitutions – comme la Constitution française – peuvent être révisées dès lors que le Traité de Maastricht et les suivants portent atteintes aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, la loi n’est plus alors l’expression de la volonté générale. Si l’Union européenne produit des actes législatifs qui prévalent sur les lois adoptées par les parlements nationaux, le peuple ne semble plus souverain. Plus encore, l’intégration européenne conduirait à rompre avec le sacro-saint principe du contractualisme – celui du consentement libre des individus à tout pouvoir qui s’exerce sur eux.

Il est possible de défendre le modèle d’une conciliation entre souveraineté et fédération, à distance du modèle rousseauiste de la souveraineté indivisible et absolue.

Céline Spector

Il faut répondre à cet argumentaire puissant. Car loin de renier cet acquis de la modernité politique, il convient de théoriser un concept de souveraineté compatible à la fois avec la forme politique souhaitable de l’Union et avec celle de ses États membres. La question, posée de longue date, n’est pas résolue pour autant. Il s’agit en effet, non de se délester du concept de souveraineté, mais de l’adapter aux mutations de la conjoncture ³. Car la difficulté fondamentale en Europe est l’absence de pouvoir constituant, censé garantir l’effectivité de la souveraineté du peuple. Pour de nombreux philosophes et politistes, cette carence sape la légitimité des institutions européennes et renforce le risque d’un gouvernement par la technostructure. Peut-on concevoir l’analogon d’un processus constituant dans les conditions qui régissent l’Union ? Peut-on imaginer, au-delà de l’aspiration à l’indépendance ou à la puissance, une souveraineté européenne qui soit elle aussi l’expression de la volonté générale ?

Sans doute faut-il renoncer à une métaphysique unitaire de la souveraineté qui méprise toute conception gradualiste ou différentialiste. Au sens où nous l’entendrons, la souveraineté est un ensemble de compétences ou un faisceau de droits. Plusieurs juristes allemands, dont certains constitutionnalistes français se font l’écho, se sont attachés à théoriser ces distinctions. Que la souveraineté entre dans l’ère du partage suppose de la convertir en compétences ou de la fractionner en fonctions : il s’agit de concevoir la puissance publique (Staatsgewalt) plus que la souveraineté au sens classique (Souveränität) ⁴. À la suite du Traité de Maastricht, le Conseil Constitutionnel a statué en ce sens en acceptant la limitation de l’exercice des pouvoirs qui relevaient auparavant de la sphère de liberté de l’État. Les « transferts de compétences » nécessaires à la constitution de l’Union économique et monétaire sont autorisés ; il n’y a là nul abandon impardonnable, nulle renonciation irrévocable, nulle aliénation définitive puisque la souveraineté, comme le rapportait déjà une délibération de 1985 relative au protocole 6 de la CEDH, est un faisceau de compétences :

le respect de la souveraineté nationale ne fait pas obstacle à ce que […] la France puisse conclure, sous réserve de réciprocité, des engagements internationaux en vue de participer à la création ou au développement d’une organisation internationale permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l’effet de transferts de compétences consentis par les États membres.

Dans le cas des transferts à l’Union européenne, la question que doit aborder le Conseil Constitutionnel est de savoir si le transfert de compétences « essentielles » à l’exercice de la souveraineté nationale a été consenti par le traité. La réponse est négative, sans que la teneur de ces prérogatives inaliénables ne soient pour autant explicitée : les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » sont dans chaque cas stipulées par le Conseil. Même si les citoyens doivent toujours voir garantis leurs droits et libertés dans le « respect des institutions » et la « continuité de la vie de la nation », l’« essence » de la souveraineté ne peut être a priori déterminée ⁵. Même s’il semble plus difficile de transférer des compétences traditionnellement considérées comme régaliennes (liées à la défense, à la sécurité ou à la monnaie), rien ne l’empêche si des mécanismes de contrôle sont maintenus. En l’occurrence, l’existence d’un droit de véto au Conseil européen où les questions relatives à ces sujets sensibles sont décidées à l’unanimité, assorti au droit de sortie, permet le transfert sans altération irréversible de la souveraineté. Corrélativement, la question de la hiérarchie des normes se trouve repensée : car si dans la théorie démocratique classique, dire que la loi est l’expression de la volonté du peuple souverain suppose qu’elle soit suprême dans tous les sens du terme, il est possible de concevoir que le véritable souverain n’est pas le peuple législateur, mais le peuple constituant. Selon Michel Troper, « en tant qu’on lui prête pour volonté essentielle de consacrer et garantir les droits fondamentaux, alors la Constitution peut bien organiser les relations entre normes, selon telle ou telle modalité, et il n’y a aucune difficulté à concevoir que x puisse être supérieure à y dans certains sens du mot et y supérieur à x dans un autre sens » ⁶.

L’existence d’un droit de véto au Conseil européen où les questions relatives à ces sujets sensibles sont décidées à l’unanimité, assorti au droit de sortie, permet le transfert sans altération irréversible de la souveraineté.

Céline Spector

Métamorphoses de la souveraineté

Le contrat social européen reconfigure la souveraineté du peuple. Historiquement, le concept moderne de souveraineté est associé à l’histoire de la formation des États-nations et des grandes monarchies centralisées issues de la féodalité, désireuses d’affirmer leur puissance indépendamment de toute autorité extérieure, pontificale ou impériale. Théoriquement, il est lié aux discussions sur la suprema potestas et son attribution à « l’État ». Rédigé après le massacre de la Saint Barthélémy dans le contexte des guerres de religion, Les Six Livres de la République (1596) de Bodin répondent à la nécessité d’instaurer un État fort, susceptible de pacifier et de répondre à la « barbarie » des guerres civiles. Le concept de souveraineté apparaît lorsque l’existence de l’État est associée à la suprématie d’une instance ayant seule le droit de légiférer, c’est-à-dire de conférer leur légitimité aux lois, de les amender ou de les abroger. Sortir du monde de la suzeraineté pour entrer dans l’univers politique de la souveraineté revient à abandonner le primat des relations personnelles qui caractérisait la féodalité ; désormais, la « puissance absolue et perpétuelle » de la république monopolise la fonction de protection sans reconnaître d’autorité au-dessus d’elle (sinon celle des lois divines et naturelles). Le pouvoir est exercé sur la communauté politique par une instance étatique dotée de certaines prérogatives ou « marques » qui définissent son concept : droit de faire, d’amender et d’abroger les lois, droit de déclarer la guerre et la paix, droit de nommer les principaux officiers publics, droit de juger en dernier ressort, droit de grâce, droit de battre monnaie ⁷.

En définissant le Souverain comme une « personne » artificielle dotée de la capacité à parler et à agir au nom de ses administrés, Hobbes formalise le processus en vertu duquel les volontés individuelles s’unissent de manière « réelle », et non simplement formelle, en vertu d’une concorde ponctuelle. Contrairement à Bodin, il place ainsi le consentement des sujets à la source du pouvoir politique. Fiction assumée, le pacte qui matérialise cette « autorisation » donne lieu à une souveraineté qui est le support de ses prédicats. La souveraineté est le titulaire de l’ensemble des « marques » qui sont ses propriétés : elle est par convention une, indivisible, inaliénable et absolue. Dans le Léviathan, ces « marques » sont déduites de l’expérience de pensée consistant à les ôter une par une, au prix de la dissolution de la République et du retour honni à l’état de guerre de tous contre tous ⁸. Le raisonnement vaut par l’absurde : en l’absence d’un souverain capable d’imposer sa loi en dernier ressort, l’anarchie conduirait à la guerre civile.

Le concept de souveraineté apparaît lorsque l’existence de l’État est associée à la suprématie d’une instance ayant seule le droit de légiférer, c’est-à-dire de conférer leur légitimité aux lois, de les amender ou de les abroger.

Céline Spector

À l’évidence, toute souveraineté étatique n’est donc pas démocratique. Il revient à Rousseau, dans le sillage des « Monarchomaques » protestants anti-absolutistes, d’avoir rompu avec le schème vertical de la souveraineté. Certes, l’auteur du Contrat social maintient l’idée d’une souveraineté absolue, indivisible, inaliénable, sans borne extérieure. Mais son originalité réside dans l’affirmation qu’il n’y a de souveraineté que du peuple : toute Souveraineté légitime est républicaine. Rousseau orchestre la réappropriation par la communauté politique des biens dont les individus se défont par la fiction du pacte. Au lieu que le tiers hobbesien parle et agit au nom de la multitude quitte à la réduire au silence, il est désormais le « corps composé de voix » qui en tient lieu. En demeurant formellement identique à la formulation hobbesienne du De cive, la souveraineté rousseauiste change de sens ; elle vise à sauvegarder non seulement la sécurité, mais aussi la liberté. Rousseau fait de l’aliénation totale de chacun avec tous ses droits à toute la communauté le moyen d’instituer la souveraineté comme rapport immanent du peuple à lui-même (CS, I, 6) ⁹. Les apports rousseauistes à la théorie républicaine de la Souveraineté sont décisifs. Pour éviter l’arbitraire qui menacerait la liberté, il faut que les actes qui obligent les sujets soient des lois, et que ces lois soient ratifiées par le peuple souverain, soit les citoyens réunis en assemblée régulière. Dès lors, une République est impossible dans un grand État, car la participation de chaque citoyen à l’exercice de la Souveraineté y deviendrait trop faible : « D’où il suit que, plus l’État s’agrandit, plus la liberté diminue » (CS, III, 1).

Du fait de cette restriction, le paradigme issu du Contrat social a été adopté sous une forme amendée lors de la Révolution française. En transférant la souveraineté du monarque à la nation, les Révolutionnaires distinguent le titulaire anonyme du pouvoir suprême de ses détenteurs effectifs, les représentants, qui ne font que l’exercer en son nom. L’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 attribue la souveraineté à une totalité abstraite, politisée et non simplement singularisée par sa culture et son histoire. La « nation » est selon les Constituants l’origine de la légitimité des lois – le siège de la « volonté générale » que Rousseau nommait plutôt « peuple » ¹⁰. La « volonté générale », chez Sieyès, devient « volonté nationale ».

En transférant la souveraineté du monarque à la nation, les Révolutionnaires distinguent le titulaire anonyme du pouvoir suprême de ses détenteurs effectifs, les représentants, qui ne font que l’exercer en son nom.

Céline Spector

Mais l’introduction de la représentation altère en profondeur la théorie rousseauiste de la souveraineté populaire. En premier lieu, les contraintes de l’exercice du pouvoir impliquent que la souveraineté soit déléguée : constitué en corps politique, le peuple d’un grand État ne peut délibérer et décider directement des affaires publiques. En renonçant aux mécanismes de démocratie directe (assemblées de citoyens, mandats impératifs, référendums), les Républiques du XIX^e siècle prennent acte des mutations de la souveraineté. Certes, elles maintiennent les propriétés du concept : le pouvoir législatif ne peut être partagé (la souveraineté est indivisible) ; le mandat des représentants doit être borné et limité dans le temps (la souveraineté est inaliénable) ; la nation ne peut déléguer l’exercice de la souveraineté de manière définitive (la souveraineté est imprescriptible). Il reste que ces principes doivent être confrontés à la réalité de l’exercice de la souveraineté. Même après avoir introduit le suffrage universel, les États-nations ne répondent que très rarement au concept « pur » de la souveraineté républicaine précédemment défini. La postérité démocratique de Rousseau revient sur certaines thèses cruciales de sa théorie, notamment la distinction entre souverain et législateur ou la critique de la représentation. Surtout, les démocraties représentatives connaissent une évolution majeure : si les lois sont par hypothèse l’expression de la volonté générale, elles sont le résultat, le plus souvent, de projets de loi des gouvernements. Rédigées par des juristes et des experts, les lois témoignent d’une dérive exécutive observable dans toutes les démocraties occidentales – ce qui, en termes rousseauistes, correspond au processus de corruption et d’usurpation naturel des corps politiques.

Dans ces conceptions monopolistiques, la souveraineté ne tolère pas le partage. Une souveraineté partagée ne serait le fondement d’aucune stabilité politique – elle ne donnerait lieu qu’à des constructions bancales, à des crazy buildings selon l’expression hobbesienne.

Céline Spector

Nous qualifierons de « monistes » les théories de la Souveraineté visant à concevoir le monopole du droit de faire le droit et de le faire appliquer, ainsi que les droits de battre monnaie, de prélever la vie ou l’impôt, de nommer les principaux magistrats, de décider de la guerre et de l’état d’exception ¹¹. Dans ces théories, la souveraineté ne se réduit pas nécessairement à une forme de domination, qui occulterait sous la noble autodétermination des peuples la volonté de contrôle des populations. Elle ne masque pas sous le discours irénique du droit porté par l’État moderne la volonté de s’approprier la puissance publique – comme si la souveraineté sur un territoire était assimilable à la propriété exclusive de la chose publique ¹². Mais dans ces conceptions monopolistiques, la souveraineté ne tolère pas le partage. Une souveraineté partagée ne serait le fondement d’aucune stabilité politique – elle ne donnerait lieu qu’à des constructions bancales, à des crazy buildings selon l’expression hobbesienne. Après Hobbes, Rousseau récuse l’idée de parties de la souveraineté. Ceux qu’il nomme les « politiques » modernes auraient dénaturé l’autorité souveraine et confondu les « parties » avec les « émanations ». Semblables à des charlatans japonais, ils auraient pris le Souverain pour un être fantastique, composé de « pièces rapportées » :

« Mais nos politiques ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe, la divisent dans son objet ; ils la divisent en force et en volonté, en puissance législative et en puissance exécutive, en droits d’impôts, de justice, et de guerre, en administration intérieure et en pouvoir de traiter avec l’étranger : tantôt ils confondent toutes ces parties et tantôt ils les séparent ; ils font du Souverain un être fantastique et formé de pièces rapportées ; c’est comme s’ils composaient l’homme de plusieurs corps dont l’un aurait des yeux, l’autre des bras, l’autre des pieds, et rien de plus. Les charlatans du Japon dépècent, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs, puis jetant en l’air tous ses membres l’un après l’autre, ils font retomber l’enfant vivant et tout rassemblé. Tels sont à peu près les tours de gobelets de nos politiques ; après avoir démembré le corps social par un prestige digne de la foire, ils rassemblent les pièces on ne sait comment. »

Jean-Jacques Rousseau, Contrat social, II, 2.

La souveraineté comme faisceau de droits

Il faut préférer à ces théories monistes des théories « gradualistes » ou « différencialistes » de la souveraineté, qui l’interprètent comme un faisceau de droits susceptibles, à certaines conditions, d’être dissociés. Car les théories monistes, notamment rousseauistes, font surgir le risque d’une mystification : le peuple souverain pourrait n’être qu’une fiction destinée à fonder l’ordre juridique, non une entité concrète capable d’exprimer démocratiquement sa volonté ¹³. Concevoir le peuple comme une individualité dotée d’une volonté (la « volonté générale » distincte de la « volonté de tous ») risque d’occulter la difficulté majeure consistant pour un peuple à s’accorder sur ce qu’il conçoit comme « bien commun ». Bien des apories sont comprises dans cette mise en défaut de l’idéal d’autonomie, dont atteste le passage du principe d’unanimité à la règle de majorité ¹⁴. Dès lors, la modestie s’impose : si la souveraineté est « la qualité d’un organe qui n’a pas de supérieur », elle doit se définir plus sobrement comme l’ensemble des pouvoirs et des compétences que peut exercer la puissance publique ¹⁵.

Dès lors, la modestie s’impose : si la souveraineté est « la qualité d’un organe qui n’a pas de supérieur », elle doit se définir plus sobrement comme l’ensemble des pouvoirs et des compétences que peut exercer la puissance publique.

Céline Spector

Cette définition n’est pas nouvelle ; elle implique plutôt de revenir aux théories que Rousseau lui-même avait congédiées. Ainsi le philosophe Jean Barbeyrac, inspiré en partie de Locke, soutenait-il que « la souveraineté renferme un assemblage de divers droits ou de divers pouvoirs distincts (…) ; rien n’empêche qu’ils soient ou entièrement séparés l’un de l’autre, ou entre les mains de différentes personnes » ¹⁶. De même, Burlamaqui faisait de la souveraineté « un assemblage de divers droits et de plusieurs pouvoirs distincts, mais conférés pour une même fin, c’est-à-dire pour le bien de la société » ¹⁷. Pour le philosophe genevois, l’indivisibilité de la souveraineté n’implique pas l’unité organique de son exercice : comme l’avait vu Montesquieu, les pouvoirs peuvent être exercés par des organes distincts. La rupture avec le modèle absolutiste de la souveraineté s’opère lorsque le concept de délégation se substitue à celui d’aliénation, et lorsque que le souverain ne se distingue plus essentiellement du gouvernement.

Ce modèle de souveraineté partagée irrigue les écrits des Fédéralistes américains, qui lui confèrent ses lettres de noblesse. En 1787, les Fédéralistes américains reconfigurent le concept de souveraineté à la lumière de l’exigence d’une limitation des pouvoirs. Désireux de distinguer fédération et empire, ils renoncent au paradigme hobbesien ou rousseauiste. Désormais, il n’y a plus lieu de considérer que la souveraineté est absolue, indivisible et inaliénable, ou que la loi est l’expression de la volonté générale. La volonté du peuple exige au contraire que la souveraineté soit partagée, et que le pouvoir législatif compose avec la diversité des opinions et des intérêts concurrents ¹⁸.

La volonté du peuple exige au contraire que la souveraineté soit partagée, et que le pouvoir législatif compose avec la diversité des opinions et des intérêts concurrents.

Céline Spector

Deux souverainetés ?

Il reste que les arguments des Anti-Fédéralistes contre cette souveraineté partagée sont puissants : la souveraineté fédérale aboutira inéluctablement, selon eux, à la fusion ou à la destruction des États. L’argument utilisé par les Anglais contre les Américains à la fin des années 1760 est retourné par les adversaires du projet de Constitution fédéral. De deux choses l’une en effet : la doctrine de la souveraineté exige soit la prédominance des Assemblées des États, soit celle du Congrès national. Comme le soulignent les Anti-fédéralistes de Pennsylvanie, « deux souverainetés coordonnées constitueraient une aberration politique » ¹⁹. L’une ou l’autre imposerait nécessairement sa domination. Selon Samuel Adams, la Constitution établit donc un imperium in imperio : une « souveraineté divisée » ne peut durer. Parce qu’il est impossible de plaire à deux maîtres, deux pouvoirs simultanés ne peuvent longtemps coexister. Le gouvernement fédéral, doté d’un important pouvoir sur un vaste territoire et détenteur de la loi suprême du pays, est voué à anéantir la souveraineté des États. Peut-on dès lors échapper au dilemme entre confédération ou fusion ?

Comme le montre Gordon Wood, les Fédéralistes tâtonnèrent longtemps avant de parvenir à rendre compte de la compétence juridique simultanée de deux corps législatifs sur le même peuple. Certains évoquent alors une double allégeance, d’autres la dualité des sphères où se meuvent gouvernement local et fédéral : tous deux ne peuvent se rencontrer, car les objets du pouvoir sont distincts ; les juridictions restent parallèles. Pour Madison, la Constitution n’est ni complètement intégrée, ni entièrement fédérale : elle est « d’une nature mixte », composée de « nombreuses souverainetés égales » qui exercent conjointement leur empire. Mais comme le souligne Gordon Wood, cet argument ne suffit pas à riposter de manière convaincante à la thèse des Anti-fédéralistes, qui soutiennent que la souveraineté est suprême et indivisible. Il revient à James Wilson, lors de la Convention de ratification de Pennsylvanie, de proposer l’argument qui irriguera par la suite la pensée fédéraliste : la souveraineté ne réside pas dans le Parlement, ni dans le gouvernement des États, mais dans le peuple tout entier ; il ne peut la déléguer que pour la durée et dans les limites qui lui semblent équitables ; aussi peut-il parfaitement attribuer une portion de pouvoir au gouvernement des États, et une autre au gouvernement des États-Unis. Tous deux restent de simples émanations du pouvoir souverain du peuple ²⁰.

Si le niveau fédéral, comme le soutient Hamilton, doit assurer la sécurité et soutenir le commerce, l’autorité souveraine sur ces différents objets doit être illimitée.

Céline Spector

Dès lors, selon les termes de Madison, la souveraineté se trouve « modifiée ». D’une part, elle est conçue comme neutre à l’égard des intérêts conflictuels en présence ²¹. D’autre part, issue du peuple unifié des États-Unis, elle n’est plus indivisible pour autant : comme l’avait pressenti Burlamaqui, elle peut se partager selon les objets du gouvernement. Si le niveau fédéral, comme le soutient Hamilton, doit assurer la sécurité et soutenir le commerce, l’autorité souveraine sur ces différents objets doit être illimitée (FP, 23). Mais sur d’autres matières, la compétence sera laissée à la juridiction des États : aussi demeurent-ils co-souverains. Bien que les États confèrent nombre de leurs pouvoirs au nouveau gouvernement fédéral, ils retiennent par-devers eux « une souveraineté résiduelle et inviolable » ²². Dans l’arrêt Printz vs. US de la Cour suprême (1997) soutenu par les analyses de Madison (FP, n°39), la souveraineté sera présentée comme « duale » : elle réside à la fois dans l’instance fédérale et dans les États fédérés. Ce qui importe est que chaque « branche » du gouvernement soit une émanation du peuple tout entier et puisse prétendre parler et agir en son nom ; pouvoir local et gouvernement fédéral en sont issus. Aucune autorité suprême n’est désignée par la Constitution ; il n’y a plus ici d’absolu sur le modèle de l’incarnation du verbe divin sur terre ²³.

Ce modèle se heurte pourtant au « dilemme » de John Calhoun, idéologue sudiste avant la guerre de Sécession. Dans A Disquisition on Government (publié de manière posthume en 1851), Calhoun s’interroge sur la légitimité de la Constitution fédéraliste : soit les traités qui ont présidé à l’élaboration de la constitution fédérale subsistent encore, et les États-Unis demeurent une confédération, une association d’États qui conservent leur souveraineté ; soit la Constitution est au fondement de l’État fédéral, mais dans ce cas, nul ne saurait expliquer la transformation du traité en loi. La question concrète devient dès lors celle du droit de véto fédéral et du droit de sécession des États. Celle-ci fut historiquement tranchée, dans une période de divergence critique des intérêts entre Sud esclavagiste et Nord abolitionniste, par une tragique guerre civile.

La question concrète devient dès lors celle du droit de véto fédéral et du droit de sécession des États.

Céline Spector

Le modèle hamiltonien

Adopter le modèle hamiltonien revient pour l’Union européenne à faire face à ce dilemme. Le Brexit, en particulier, témoigne de la résistance des États-nations désireux d’échapper à la suprématie de l’ordre juridique européen et de reprendre le contrôle de leur vie démocratique. Si le Parlement de Westminster est souverain, nulle Cour ni nulle instance supranationale ne peut donner d’ordre à l’autorité législative. L’argument revient en deçà de la thèse des Fédéralistes, pour lesquels les conflits entre juridictions trouvent à se résoudre par le fait que la Cour de justice fédérale agit comme un tribunal suprême. En cas de contradiction des lois entre le niveau fédéral et le niveau local, le pouvoir d’interpréter et de décider en dernier ressort doit revenir à la Cour suprême fédérale, sans pour autant que la Souveraineté de l’Union s’apparente à celle d’un État unitaire, car nulle supériorité du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif n’est présupposée (FP, 78). La plupart des partisans du « Leave », hostiles au primat du droit européen et de la CJUE, revendiquent pour leur part une souveraineté pleine et entière, à la manière des Anti-fédéralistes. Ils redoutent, à leur façon, la constitution d’un État unitaire. Par là même, ils négligent cependant le fait qu’à la différence de la Constitution des Pères fondateurs, le traité de Lisbonne prévoit précisément ce « droit de sortie » qui distingue en profondeur la fédération européenne et la fédération américaine – la première devant toujours demeurer imparfaite ou « mixte ».

Sans prôner une imitation servile (les contextes historiques à deux siècles d’écart et dans des situations politiques fondamentalement différentes l’interdisent évidemment), il convient donc de tirer les leçons du modèle hamiltonien qui inspire aussi les fédéralistes italiens (Luigi Einaudi, Altiero Spinelli et Mario Albertini) ²⁴. Le précédent américain – plutôt que sa version actuelle, profondément corrompue – témoigne du moins de ce que le fédéralisme n’est pas anti-démocratique par essence. Si le peuple n’est pas appelé à gouverner lui-même mais seulement à élire ses représentants voire ses juges, il constitue la source unique de légitimité. Le modèle constitutionnel des checks and balances peut alors être combiné avec la théorie républicaine : en séparant la compétence fédérale et la compétence nationale, le système américain conforte le contrôle démocratique. À ce titre, ce qui valait au moment de la Convention de Philadelphie en 1787 vaut encore pour l’Europe contemporaine : grâce aux freins et aux contrepoids entre pouvoirs rivaux, la souveraineté du peuple n’est pas abolie ; mais elle n’est jamais exercée de manière immédiate. Un pouvoir judiciaire exerçant le contrôle de constitutionnalité, un exécutif fort et un législatif équilibré sont les conditions de la république moderne, qui n’a plus rien à voir avec la démocratie grecque ou romaine. Tel est le modèle de gouvernement limité que le philosophe Mario Albertini entendait adopter pour édifier les États-Unis d’Europe. Tel est encore le meilleur régime pour l’Europe.

Le précédent américain – plutôt que sa version actuelle, profondément corrompue – témoigne du moins de ce que le fédéralisme n’est pas anti-démocratique par essence.

Céline Spector

Partager la souveraineté

Dans cet esprit, il n’est plus besoin de reléguer la souveraineté à une imposture, soit au discours d’autolégitimation de ses titulaires désireux de prétendre à l’impersonnalité et à l’impartialité du pouvoir. Il n’est pas besoin non plus de décréter, avec Kelsen, la fin de la souveraineté ou d’en faire une simple fiction, destinée à assumer la fonction d’unification du système juridique ²⁵. Sans doute la souveraineté peut-elle apparaître comme une hypostase ou un totem, véritable obstacle épistémologique s’il s’agit de concevoir le droit international. Mais cela ne suffit pas à abolir son existence en tant que concept, ni surtout sa fonction dans la philosophie politique et juridique. Loin d’être omnipotent, l’État est soumis au droit ; il est obligé en tant que personne du droit international. À cet égard, la souveraineté n’est pas en déclin du fait des traités ; elle est source des limitations inhérentes aux traités.

Comprendre la souveraineté comme faisceau de droits ou de compétences permet également de résoudre le problème décisif des rapports entre souveraineté et fédération. Cette conception suppose d’abord de réfuter les théories qui minimisent l’importance des évolutions en cours. Certains juristes insistent sur le fait que les États membres de l’Union conservent le dernier mot ou la compétence de la compétence, en ce qu’ils restent les « maîtres des traités ». Cela permet, à leurs yeux, d’éviter l’aberration juridique de la souveraineté partagée et de conserver le modèle classique d’un monopole étatique : la souveraineté reste ainsi « intacte dans la pureté de son essence, seules les compétences comprises en son sein seraient affectées dans la prose de leur exercice concret » ²⁶. Or le paradigme du partage de la souveraineté entendue comme puissance publique paraît plus prometteur. En s’affranchissant du fétiche de la souveraineté absolue et en frappant d’obsolescence la vision unitaire et métaphysique du concept, philosophes, politistes et juristes peuvent surmonter certaines apories ; ils peuvent mieux concevoir les modalités du partage des compétences au sein d’une fédération ²⁷.

La souveraineté n’est pas en déclin du fait des traités ; elle est source des limitations inhérentes aux traités.

Céline Spector

Car ce qui importe au plus haut point est que l’autorité supranationale ne puisse limiter la protection des droits fondamentaux ni faire obstacle au droit des peuples à l’autodétermination. L’État-nation doit continuer de jouer sa « partition constitutionnelle de garantie du droit et de la liberté » ²⁸. Il doit conserver sa part de souveraineté : monopole de la violence légitime (« l’Union respect les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la souveraineté nationale », article 4 TUE), pouvoir non exclusif de fiscalité et de redistribution, etc. Ainsi pourra-t-on sur ces critères avaliser ou modifier la distribution actuelle des compétences entre Union et États ; compétences réservées aux États ; compétences exclusives de l’Union (pour ce qui relève de l’Union douanière, commerciale et monétaire) ; et pour le reste compétences partagées. Dans le cas de l’Union, le pouvoir normatif et coercitif supranational doit pouvoir coexister avec celui des États membres en les laissant jouir d’un noyau irréductible de souveraineté ²⁹. L’exemple classique est celui de la procédure « opt out » offerte aux États membres dans le cadre du traité de Maastricht, concernant l’Union économique et monétaire ou la politique de justice et les affaires intérieures ³⁰.

En ce sens, il n’est plus besoin de s’indigner de l’oxymore de la souveraineté partagée, ni de l’insoluble contradiction entre souveraineté et fédération. Rien ne sert de déplorer le « grand soir utopique » des États-Unis d’Europe, prélude aux « petits matins blêmes » de la sortie de l’Union ³¹. La « fédération d’États-nations » et la « souveraineté partagée » ne sont pas dénués de consistance conceptuelle ni de débouché politique au motif que la souveraineté juridique serait par définition une et indivisible. Il faut prendre acte de ce que l’intégration européenne modifie les attributs de l’État : la souveraineté est dorénavant « mise en commun » (pooled) et soumise à l’autorité de la CJUE. La conception exclusive de la souveraineté théorisée par Léon Duguit ou Carré de Malberg, qui assimilait l’État fédéral à un État unitaire, doit être abandonnée. Loin d’incarner la suprématie du pouvoir de l’État et l’indivisibilité de ses prérogatives régaliennes, la souveraineté peut être divisée. La répartition des compétences doit être conçue de telle sorte que la distribution ou délégation des pouvoirs admise par les États membres et les instances européennes soit équilibrée et bénéfique à toutes les parties. Elle peut privilégier les objets du pouvoir (les matières concernées ou les jurisdictions) plutôt que les fonctions étatiques elles-mêmes ³².

Loin d’incarner la suprématie du pouvoir de l’État et l’indivisibilité de ses prérogatives régaliennes, la souveraineté peut être divisée. La répartition des compétences doit être conçue de telle sorte que la distribution ou délégation des pouvoirs admise par les États membres et les instances européennes soit équilibrée et bénéfique à toutes les parties.

Céline Spector

En prenant au sérieux le principe de subsidiarité débarrassé de ses actuelles ambiguïtés, ainsi que la « méthode ouverte de coordination » qui depuis 2000 permet d’une harmonisation législative entre États membres sur la base de l’incitation, il est possible de théoriser une souveraineté dont les compétences sont envisagées comme des fonctions. La subsidiarité stipule que l’allocation de l’autorité politique, pour être optimale, doit respecter une condition d’efficacité : l’instance de décision pertinente doit être celle qui est la plus proche des administrés ; l’unité de pouvoir centralisée n’est appelée à réguler, à prescrire ou à prohiber, que là où elle est plus efficace que les unités qu’elle régit. Ce principe peut être appliqué à l’unanimité (dans une confédération) ou à la majorité qualifiée (dans une fédération). La volonté fédérale se présente alors comme un analogon de la volonté générale : elle résulte d’un processus de vote qui, lorsque certaines conditions décisives sont respectées, permet de viser l’intérêt général européen.

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Au souverain monarchique hobbesien converti par Rousseau en souverain populaire, l’intégration européenne a substitué une autre figure, plus prosaïque sans doute, plutôt inspirée de Montesquieu et des Fédéralistes américains : celle d’une distribution des pouvoirs qui reconduit, en les accentuant, les difficultés de l’équilibre des compétences entre État et territoires.

Concevoir le concept de souveraineté associé à cette mise en commun suppose de briser l’idole : la souveraineté est fragmentée en compétences, disséminée dans la pluralité de ses titulaires, sans se réduire pour autant à un catalogue arbitraire de capacités ; elle doit être conçue comme un faisceau de droits. Le modèle théologico-politique vacille : la souveraineté politique n’est plus un concept théologique sécularisé, qui maintient l’illusion d’une suprématie et d’une autonomie absolue. Loin de concevoir un Souverain susceptible d’organiser tous les champs de la vie sociale, économique, culturelle et religieuse, il faut admettre que la majestas n’a plus lieu d’être. La promesse de protection ne peut plus venir d’un Dieu mortel capable de fournir à lui seul le cap d’une orientation sûre du corps politique. Cela n’empêche pas tout conflit de juridictions : le fait que la Cour de Luxembourg ait dû le rappeler en mai 2020 en affirmant qu’elle était « seule compétente » pour constater qu’un acte d’une institution européenne était ou non contraire au droit européen le prouve. Il reste que l’Union a pu réaffirmer qui est souverain. Le Léviathan est mort ; le modèle fédéraliste peut, tel un phénix, renaître de ses cendres.