Trois voies vers le constitutionnalisme (et la crise de l’Union européenne)

Nous remercions Bruce Ackerman de nous avoir confié la traduction d’un article paru initialement aux Presses Universitaires de Cambridge. Datée dans certaines de ses réflexions, notamment concernant le Brexit, l’élection de Donald Trump ou le vote catalan, l’analyse n’en demeure pas moins remarquablement féconde pour appréhender la construction des institutions européennes à la lumière de la théorie constitutionnelle comparée. Elle nous permet d’envisager l’Union européenne comme la rencontre difficile entre des ordres constitutionnels aux histoires différentes et entre lesquels l’interprétation même de ce qu’est une Constitution apparaît divergente.


Trois voies vers le constitutionnalisme (et la crise de l’Union européenne)

Par Bruce Ackerman [1]

Il existe trois voies vers le constitutionalisme dans le monde moderne. Dans la première, les outsiders révolutionnaires utilisent la Constitution pour engager le nouveau régime à respecter les principes proclamés au cours de la lutte précédente. L’Inde, l’Afrique du Sud, l’Italie et la France sont des exemples de cette première voie. Dans la deuxième, les insiders, membres de l’ordre établi, utilisent la Constitution pour effectuer des concessions stratégiques qui interrompent la dynamique des mouvements révolutionnaires avant que ceux-ci ne puissent accéder au pouvoir. Le Royaume-Uni en fournit des exemples paradigmatiques. Dans la troisième voie, les citoyens ordinaires demeurent passifs pendant que les élites politiques et sociales élaborent une nouvelle Constitution. L’Espagne, le Japon et l’Allemagne constituent des variantes sur ce thème. Des voies différentes génèrent des problèmes de légitimation différents, mais l’Union européenne est confrontée à une difficulté particulière. Ses membres étant issus de trois voies divergentes, ils sont en désaccord sur la nature même du problème constitutionnel de l’Union, et non pas simplement sur sa solution. L’Union européenne est ainsi confrontée à une crise culturelle, et pas seulement économique.

Une nouvelle réponse à la question de Weber ?

Le droit légitime le pouvoir. Le constitutionnalisme fait partie de ce projet plus général. Mais comment les Constitutions peuvent-elles asseoir leur autorité ?

J’aimerais ici étudier cette question dans un esprit comparable à celui de Max Weber qui a identifié, comme il est bien connu, trois façons dont le pouvoir cherche à légitimer son autorité : en faisant appel à la tradition, au charisme ou à la rationalité bureaucratique. Cette liste demeure aujourd’hui pertinente, mais elle n’éclaire pas entièrement l’autorité du constitutionnalisme dans le monde contemporain. Par-delà Max Weber, il est temps d’élaborer une nouvelle série d’idéaux-types à même de rendre compte des logiques de légitimation du constitutionnalisme. [2]

Ce faisant, mon but n’est pas de porter un jugement philosophique sur les mérites du constitutionnalisme en lui-même [3]. Je me propose de conduire une enquête sociologique et historique sur les manières dont les élites et le public en général peuvent en venir à reconnaître que leur Constitution a transformé l’exercice pur du pouvoir en un exercice légitime de l’autorité.

Cette enquête est ambitieuse, mais il ne faut pas la confondre avec une autre étude, qui l’est encore plus. Je n’entends pas fournir un compte-rendu causal complet des conditions dans lesquelles un système constitutionnel peut se maintenir au cours du temps. Même si un régime génère une large croyance en sa légitimité constitutionnelle, il peut être écrasé par une défaite militaire ou s’effondrer à cause d’une crise économique. Le contraire peut également être vrai : même si presque tout le monde croit que la Constitution est une imposture, le système peut continuer à être défendu aussi longtemps qu’il assure la prospérité et la sécurité nationale.

Néanmoins, la présence ou l’absence d’une croyance commune en la légitimité constitutionnelle peuvent jouer un rôle important – parfois même déterminant – dans la structuration de la vie politique. C’est pourquoi la dynamique qui peut faire naître de tels engagements mérite une analyse approfondie.

Trois idéaux-types

Commençons par définir les trois voies vers le constitutionnalisme. Dans le premier scénario, un mouvement d’outsiders révolutionnaires se mobilise dans un Premier Moment contre le gouvernement existant. De nombreux révolutionnaires sont écrasés à ce stade, mais d’autres parviennent à renverser le statu quo.

Cela ouvre la voie à la fondation du nouveau régime dans un Deuxième Moment. Au cours de leur lutte contre l’ordre ancien, les insurgés ont publié des déclarations pour justifier leurs actes de résistance. A présent qu’ils ont pris le pouvoir, ils traduisent ces déclarations en une Constitution qui engage le nouveau régime à respecter leurs principes révolutionnaires et organise le pouvoir de façon à empêcher le retour des abus du passé.

Puisque les révolutionnaires s’en prennent au statu quo, ils prennent souvent l’ascendant à la suite d’un conflit armée. Par exemple, le Congrès national africain (African National Congress) de Nelson Mandela n’aurait jamais pu accéder au pouvoir sans plusieurs décennies d’une guérilla menée par sa branche militaire, le « Fer de Lance de la Nation » (Spear of the Nation). De façon similaire, les dirigeants politiques qui ont élaboré la Constitution italienne mais également les Constitutions de la Quatrième et de la Cinquième Républiques françaises ont gagné leur autorité populaire, pour l’édification de ces Constitutions d’après-guerre, par leur participation à la lutte armée de la Résistance contre les régimes de Pétain et de Mussolini.

Les mouvements révolutionnaires peuvent également s’appuyer sur des formes plus pacifiques de désobéissance civile – comme dans le cas de Nehru et du Parti du Congrès en Inde ou de Walesa et de Solidarnosc en Pologne. Le point essentiel est que le sacrifice de soi du mouvement lors du Premier Moment permet la reconnaissance par un large public de son autorité légitime pour établir une nouvelle Constitution au nom du peuple lors du Deuxième Moment.

Constitutionalisme des insiders

Les Constitutions peuvent également émerger à partir d’une voie très différente. Dans ce deuxième idéal-type, l’ordre politique est construit par des insiders pragmatiques plutôt que par des outsiders révolutionnaires. Confrontés à des mouvements populaires favorables à un changement radical, les membres de l’ordre établi répondent par l’octroi de concessions stratégiques qui divisent le camp des outsiders entre « modérés » et « radicaux ». Lorsque cette stratégie fonctionne, les insiders réaffirment leur autorité en promulguant une loi de réforme fondamentale invitant les plus « raisonnables » des outsiders à déserter leurs camarades plus radicaux et à rejoindre l’ordre établi pour gouverner le pays.

Le Royaume-Uni fournit un exemple paradigmatique de ce cas de figure. Durant les guerres napoléoniennes, son élite gouvernante rejeta la révolution en tant que modèle de changement légitime. Mais au cours de la génération suivante, les partisans de l’ordre établi tendirent la main à des outsiders « raisonnables » en promulguant le Reform Act de 1832. Cela ouvrit la voie à plusieurs concessions stratégiques supplémentaires à des moments ultérieurs de confrontation populaire. Au vingtième siècle, l’exemple le plus important fut probablement le Parliament Act de 1911, qui légitima la politique de redistribution caractéristique de l’État-providence moderne.

De telles réformes constituent des éléments fondamentaux de la Constitution britannique mais elles ne s’accompagnent d’aucune déclaration de principe comparable, par exemple, à celle du Bill of Rights adopté en Afrique du Sud. De telles réformes n’ont pas non plus été adoptées par un mouvement mobilisé au nom d’une redéfinition révolutionnaire de l’identité politique. Elles sont le produit de concessions stratégiques et d’une adaptation pragmatique des institutions législatives préexistantes [4].

Ces grandes lois réformatrices paraissent d’ailleurs à ce point différentes des Constitutions d’origine révolutionnaire que les Universitaires affirment souvent que les Britanniques n’ont pas de Constitution. Cette affirmation aurait un sens si le « constitutionnalisme » désignait un modèle de légitimation « à taille unique » ; mais c’est précisément cela que je récuse. Les pays qui empruntent la voie du constitutionnalisme des insiders reconnaissent en effet une valeur éminente à des réalisations comme le Parliament Act. Les générations ultérieures étant sociabilisées au sein de l’élite gouvernante, elles sont formées à utiliser ces précédents du gouvernement responsable comme points de référence de l’action légitime pour faire face aux défis populistes de leur temps.

Le succès relatif du Royaume-Uni dans l’art de l’adaptation pragmatique a influencé de nombreuses parties du Commonwealth – notamment l’Australie, le Canada et la Nouvelle-Zélande – qui partagent un mépris pour les principes constitutionnels abstraits et soulignent l’importance d’une adaptation circonspecte.

Constructions des élites

Les idéaux-types que nous venons de définir émergent tous deux au terme de luttes aiguës, mais ils génèrent des résultats différents. Dans le scénario du constitutionalisme des insiders, les membres de l’ordre politique établi effectuent des concessions stratégiques qui sapent l’élan des outsiders. Dans le scénario des outsiders révolutionnaires, les membres de l’ordre établi échouent dans leurs tentatives de répression ou de cooptation et se trouvent submergés par l’ordre constitutionnel des révolutionnaires.

Cependant, le changement de régime peut également se produire sans la pression d’un soulèvement de masse, et cela nous oblige à définir un troisième idéal-type : le constitutionnalisme des élites. Dans ce scénario, l’ancien système de gouvernement commence à s’affaiblir mais la population générale demeure à l’écart dans une relative passivité. Le vide grandissant du pouvoir est alors occupé par des élites politiques et sociales auparavant exclues, qui jouent le rôle principal dans la création du nouvel ordre constitutionnel.

Il arrive parfois que la nouvelle Constitution permette aux anciennes élites de conserver une part significative de leur pouvoir. Mais quelles que soient les particularités liées aux différentes situations concrètes, le point essentiel est que le nouveau régime est une construction des élites et non pas une création révolutionnaire.

Les constructions des élites se distinguent également des Constitutions des insiders. Dans le modèle des insiders, les membres de l’ordre politique établi demeurent maîtres de la situation, effectuant des concessions stratégiques qui affaiblissent la dynamique du mouvement insurgé. Dans le modèle du constitutionalisme des élites, le régime existant connaît une crise si profonde que les insiders politiques ne peuvent espérer conserver une partie du pouvoir qu’en concluant un accord avec l’élite des outsiders.

Cet accord entre insiders et outsiders génère une Constitution très différente des lois de réforme pragmatique qui servent de précédents de gouvernement responsable dans le modèle du constitutionalisme des insiders. La Constitution issue de la troisième voie est généralement un document élaboré par lequel les deux camps définissent de nouvelles règles du jeu et s’engagent à les respecter.

En rédigeant ces textes, les protagonistes font de larges emprunts à des dispositions issues d’ailleurs – souvent des Constitutions qui ont précédemment émergé en suivant la voie révolutionnaire. À l’image des modèles dont elles s’inspirent, les constructions des élites prétendent généralement parler au nom du Peuple. Néanmoins, en dépit de ces nobles appels au pouvoir constituant, ces Constitutions n’ont pas en réalité été engendrées par des mouvements révolutionnaires comparables.

L’Espagne fournit un exemple éloquent. La mort de Franco fit basculer le régime phalangiste dans une crise de succession. Hantés par les souvenirs de la Guerre civile espagnole, les modérés, sous la direction du roi Juan Carlos, parvinrent à empêcher un nouveau soulèvement révolutionnaire en concluant un accord avec les ennemis les plus acharnés de Franco. Résistant aux pressions des partisans de la ligne dure, le jeune roi nomma Adolfo Suarez au poste de Premier ministre, lequel tendit la main à des opposants implacables – à commencer par Santiago Carillo, chef de l’illégal Parti Communiste. Avec le soutien du chef d’état-major de l’armée et du chef de l’Église espagnole, Suarez l’emporta sur la législature Phalangiste pour faire adopter une « Loi pour la réforme politique » (Ley para la Reforma Política) ouvrant la voie à des élections libres qui incluaient les Communistes. Lorsque l’électorat n’apporta qu’un faible soutien à l’extrême gauche et à l’extrême droite, les modérés furent en mesure d’élaborer une Constitution démocratique qui fut approuvée massivement par les électeurs lors d’un référendum.

Ces votes furent importants, mais ils ne sauraient être confondus avec le type de mobilisation de masse qui joue le rôle de moteur principal dans la voie du constitutionnalisme révolutionnaire. Ce fut plutôt l’action décisive du roi, repoussant un coup d’État militaire contre le gouvernement élu en 1981, qui démarra le processus de consolidation constitutionnelle qui a duré toute une génération. [5]

J’insiste sur ce point parce que les constructions des élites font face à des problèmes de légitimation très différents de ceux des deux premiers idéaux-types. Il nous faut à présent envisager ces différences.

Différents types, différents problèmes

Commençons de nouveau par le cas du constitutionalisme révolutionnaire. Le principal danger qui menace ce modèle est le spectre de la dictature totalitaire. Lénine et Mao, pas moins que Nehru, Mandela, de Gasperi et de Gaulle, ont accédé au pouvoir à la suite d’une mise en cause révolutionnaire de l’ancien régime. Mais les constitutions élaborées par le Parti Communiste ont servi de simples dispositifs de propagande pour les terreurs staliniennes et maoïstes. Elles ont échoué à réellement contraindre l’autoritarisme ultérieur d’un Khrouchtchev ou d’un Xi Jinping.

Durant la guerre froide, ces impostures communistes étaient considérées comme les conséquences presque inévitables de toute prise de pouvoir révolutionnaire digne de ce nom. Mais cette thèse était le fruit d’une déformation de guerre froide. Je reviendrai sur le riche héritage constitutionnel laissé par les révolutions du vingtième siècle à travers une série d’études de cas approfondies. [6]

Considérons le cas de l’Inde. Sa pauvreté omniprésente, son haut niveau d’illettrisme et son système de castes semblent former la recette de l’autoritarisme. De fait, le pays n’a même pas de langue commune. Son ordre constitutionnel a cependant, malgré ses imperfections, entretenu une vie démocratique remarquablement active depuis près de trois quarts de siècle.

Comment cela est-il arrivé ?

Toute réponse sérieuse à cette question doit reconnaître le rôle déterminant du Parti du Congrès, le mouvement révolutionnaire dirigé par Gandhi et Nehru qui obtint son succès avec la promulgation de la Constitution de 1950. En dépit de nombreuses différences dans le détail, l’Afrique du Sud a connu une réussite similaire. Ces études de cas fournissent une perspective nouvelle sur les exemples européens de constitutionnalisme révolutionnaire dans des pays comme la France, l’Italie et la Pologne. À travers notre étude comparative à l’échelle mondiale, un modèle commun peut ainsi apparaître.

Je l’appelle la constitutionnalisation du charisme par analogie avec un processus semblable (mais différent) identifié par Max Weber, à savoir le phénomène de la bureaucratisation du charisme au fil du temps.

Constitutionaliser le charisme

Dans le cadre de cette analyse, il nous suffit d’esquisser deux aspects fondamentaux de la dynamique constitutionnelle : l’un politique, l’autre légal.

Commençons par l’aspect politique. Au cours de sa première génération, la Constitution conforte la légitimité des dirigeants révolutionnaires qui, au départ, n’ont pris le pouvoir qu’après avoir concédé d’importants sacrifices personnels – passer des années en prison ou en exil avant de triompher de l’ancien régime. Lorsque cette génération disparaît, elle est remplacée par de nombreux opportunistes qui voient dans les vieux partis révolutionnaires des tremplins vers le pouvoir. Ces partis-mouvements [movement-parties] vieillissants peuvent également attirer une seconde génération d’activistes qui cherchent à réaffirmer les anciens idéaux. Mais ces activistes ne peuvent pas revendiquer l’autorité charismatique acquise par leurs prédécesseurs.

Après tout, la première génération n’a pas seulement parlé de faire la révolution ; elle a réellement gagné la lutte. Mais la seconde génération ne peut pas se prévaloir d’un succès comparable. Sauf dans des circonstances extraordinaires, l’autorité politique évolue alors dans le sens d’une normalisation de la politique révolutionnaire.

Le contraire est vrai parmi les avocats et autres professionnels qui cherchent à interpréter le sens véritable de la Constitution. Au cours de la première génération, ces professionnels ne sont que trop conscients que le texte révolutionnaire est une créature juridique étrange, qu’ils n’ont pas encore domestiquée à travers des décennies d’argumentation raisonnée. Cela les prédispose à éviter des affrontements frontaux avec les dirigeants charismatiques qui gouvernent la République. Néanmoins, leurs interprétations juridiques hésitantes préparent le terrain pour les générations ultérieures, qui considèrent de plus en plus que le droit constitutionnel fait partie intégrante de leur corpus professionnel.

Alors qu’un système judiciaire de plus en plus confiant fait face à un système politique de plus en plus normalisé, les deux camps s’engagent dans une lutte intense au sujet de leurs revendications concurrentes à jouer le rôle de gardien ultime de l’héritage constitutionnel révolutionnaire. Selon les cas, ces luttes peuvent prendre des formes très différentes.

Il nous suffit pour le moment d’insister sur un point essentiel : ces luttes politico-juridiques pour la suprématie sont catégoriquement différentes de celles qui se produisent dans les systèmes politiques qui suivent l’une des deux autres voies vers la légitimité.

Problématiques des élites

Considérons le paradigme du gouvernement responsable des insiders. Dans ce contexte, il n’y a aucun sens pour les Cours constitutionnelles à s’affirmer en tant que gardiennes des principes révolutionnaires établis par le texte fondateur ; l’idée même selon laquelle le peuple peut faire entendre sa voix à l’occasion de soulèvements révolutionnaires est traitée comme une ineptie populiste.

Le véritable rôle des tribunaux est envisagé de façon très différente. Plutôt que de préserver la volonté du peuple de son détournement par des politiciens opportunistes, les juges entendent jouer le rôle de collaborateurs utiles pour clarifier la tradition évolutive de la règle des élites, en proposant des moyens éclairés de modifier les précédents historiques à la lumière des problèmes actuels. Cette voie collaborative est précisément celle que les tribunaux ont suivie au Royaume-Uni et dans d’autres pays du Commonwealth au cours du dernier demi-siècle.[7]

Les régimes des insiders sont également confrontés à différentes mises en cause de leur autorité. Contrairement à leurs homologues révolutionnaires, la menace à laquelle ils font face n’est pas celle de la dictature du parti, mais de l’érosion progressive de la confiance du public en la capacité de ces élites à exercer le pouvoir de l’État, en présence de mouvements populaires [grass-roots movements] qui remportent un succès croissant en dépeignant les membres de l’ordre établi comme des personnages arrogants et indignes de respect. L’augmentation récente du recours au référendum au Royaume-Uni et dans le Commonwealth pourrait bien constituer un signal d’alarme à cet égard.

Considérons à présent les problèmes distinctifs auxquels notre troisième idéal-type est confronté. Pour commencer, les constructions des élites manquent des ressources de légitimation que procurent l’un ou l’autre des deux autres paradigmes. D’une part, ils ne peuvent revendiquer pour leur compte l’importante légitimité populaire acquise par le constitutionnalisme révolutionnaire ; de l’autre, ils n’ont pas la longue histoire d’un « bon gouvernement » [successful statecraft] à travers laquelle une élite établie peut gagner le respect populaire. Comment, dans ces conditions, la constitution des élites peut-elle établir son autorité aux yeux de l’ensemble de la population ?

Avec difficulté.

Appelons cela le problème de l’authenticité. Nous le voyons à l’œuvre en Espagne aujourd’hui. Malgré sa relative bonne performance au cours de la dernière génération, la Constitution post-Franco n’est pas parvenue à convaincre de nombreux Basques et Catalans de sa légitimité, générant le conflit actuel entre Madrid et Barcelone au sujet de l’organisation d’un référendum pour l’indépendance catalane.

Il existe des similitudes entre cette confrontation et la confrontation récente entre Westminster et l’Écosse, qui portait également sur un vote d’indépendance nationale. Mais la forme juridique du référendum acquiert une signification très différente dans le cadre de ces différents idéaux-types. Au Royaume-Uni, les membres de l’ordre politique établi sont parvenus, de manière caractéristique, à la définition d’un compromis et à l’organisation d’un référendum dans lequel le vote Non l’a emporté sur les revendications d’indépendance.

Le gouvernement de Madrid, avec le soutien de la Cour constitutionnelle, insiste sur le fait que l’organisation même d’un référendum est anticonstitutionnelle. Le régime catalan a répondu en annonçant son intention d’organiser un référendum « informel » – c’est-à-dire illégal – de sa propre autorité. Si le Oui l’emporte, le gouvernement de Barcelone utilisera-t-il ce résultat comme un signe que le peuple mobilisé de Catalogne exige la définition révolutionnaire d’une nouvelle identité constitutionnelle ?

La confrontation actuelle sur la péninsule ne sert qu’à introduire les problèmes d’authenticité auxquels sont confrontés d’autres constructions des élites. La Constitution espagnole a du moins le mérite d’avoir été écrite par des élites locales. En revanche, celles de l’Allemagne et du Japon d’après-guerre ont été rédigées sous occupation militaire des Alliés. Ces Constitutions d’élites ont par ailleurs été adoptées sans que l’assentiment des électeurs ordinaires n’ait été obtenu ou même simplement recherché par un référendum. Dans de tels cas, pourquoi le grand public devrait-il reconnaître leur légitimité lorsque l’occupation militaire prend fin ?

Dans certains cas, cette question n’appelle aucune réponse. Ainsi de l’effondrement des Constitutions de l’Irak et de l’Afghanistan occupés dès lors que l’occupation militaire a pris fin.

Dans d’autres cas, cette question ne se pose qu’après une longue période de tranquillité. C’est le cas du Japon, où le gouvernement Abe conteste aujourd’hui l’Article de Paix de la Constitution imposée après la guerre par le général MacArthur. Si Abe réussit, cela pourrait déclencher une campagne plus générale de répudiation de la Constitution MacArthur en tant qu’elle est une expression inauthentique des valeurs japonaises. [8]

Cela nous conduit à une question évidente : comment l’Allemagne a-t-elle pu éviter une telle remise en question de sa Loi fondamentale ?

Le rôle de l’occupation des Alliés n’était pas aussi écrasant qu’au Japon, mais il était tout de même très significatif, à commencer par les conditions posées par le Royaume-Uni, la France et les États-Unis dans le Protocole de Londres.

Deux des principales exigences du Protocole étaient, premièrement, que le Conseil parlementaire rédige un document intitulé Constitution et deuxièmement, que le Conseil soumette sa proposition au peuple allemand pour qu’elle soit approuvée par référendum. L’objet précis de ces demandes était de prémunir la Constitution contre des accusations ultérieures d’inauthenticité.

Le Protocole de Londres fut adressé aux dirigeants des gouvernements nouvellement créés dans chacune des zones occupées. Mais l’élite politique montante de l’Allemagne de l’Ouest rejeta ces exigences. Elle appela son initiative « Loi fondamentale » plutôt que Constitution afin de souligner son caractère provisoire. L’Article Final de ce document proclama en effet qu’une Constitution véritablement authentique ne pourrait être promulguée que lorsque les citoyens de l’Est se joindraient à ceux de l’Ouest pour former une nouvelle Assemblée constituante.

Cette élite défia également les Alliés en refusant de soumettre la Loi fondamentale à un référendum parce que : (1) ce référendum aurait pu échouer en Bavière, (2) Hitler avait dégradé de tels appels à la volonté populaire et (3) il était à craindre que cela puisse légitimer une entreprise parallèle, de la part de l’Union soviétique, consistant à rédiger une Constitution pour l’Allemagne de l’Est. [9]

Ces actes de défiance eurent un impact profond. Comme l’explique Donald Kommers : « Les sondages d’opinion ont montré que … la majorité des répondants n’étaient même pas au courant de l’existence du Conseil parlementaire. En mai 1949, une enquête révéla que les deux tiers d’entre eux ne savaient pas ce qu’était la Loi fondamentale… Les électeurs ouest-allemands furent privés de la possibilité de ratifier la Constitution, ce qui les priva de la connaissance qu’ils auraient pu en prendre […] si une campagne populaire pour la ratification avait été organisée ».

Dans ce contexte, les fameuses « clauses d’éternité » de la Loi fondamentale ont un écho paradoxal. Que peut bien signifier, pour un document qui se présente avec emphase comme provisoire, de proclamer la « valeur éternelle » de la dignité humaine ? Que peut bien signifier pour un tel document de proclamer la « démocratie » comme valeur éternelle lorsque ses partisans refusent de soumettre la Loi fondamentale à un vote ?

Le problème de l’authenticité refit surface en 1989. Tandis que des manifestants est-allemands entonnaient« Wir Sind das Volk », le vice-président de la Cour constitutionnelle ouest-allemande, Ernst Gottfried Mahrenholz, insista sur le fait que le gouvernement était dans l’obligation impérieuse de convoquer une Assemblée constituante de l’ensemble du peuple allemand afin de rédiger une véritable Constitution. [10] Tandis que Mahrenholz présentait ses argument de la façon la plus convaincante, beaucoup d’autres demandèrent de façon similaire que l’Article Final soit repris et que la Loi fondamentale soit transformée en une Constitution par un acte autoritaire de la souveraineté populaire.

Helmut Kohl, cependant, n’était pas parmi eux. La dernière chose qu’il voulait était qu’un grand nombre de communistes d’Allemagne de l’Est et de gauchistes d’Allemagne de l’Ouest participent à une Assemblée constituante pour mettre en cause la légitimité de son gouvernement. Il refusa de tenir compte de l’Article Final et organisa la réunification avec l’un des accords internationaux les plus curieux de l’histoire du droit. Un traité standard est négocié par des États souverains pour organiser leurs relations futures les uns avec les autres. Mais le Traité de Réunification eut pour effet d’éteindre l’existence de la République Démocratique Allemande au moment même où celle-ci le signa.

Pourtant, un quart de siècle plus tard, l’Allemagne est parvenue à oublier le fait qu’en 1949 comme en 1989, son élite politique a refusé de soumettre la Constitution au jugement des électeurs.

Comment rendre compte de cet acte d’amnésie collective ? [11]

Au cours des années 1950 et 1960, ce fut le miracle économique, et non la Loi fondamentale, qui joua le rôle central dans la légitimation du développement de la République Fédérale à partir des cendres de la catastrophe nazie. S’il y eut un seul symbole prééminent de la nouvelle Allemagne au cours de cette période, ce fut le Deutsche Mark, et non les « clauses d’éternité ». Mais au fil du temps, la Cour constitutionnelle allemande parvint avec succès à faire de la Loi fondamentale un élément central de l’identité politique, au point que le remplacement du Mark par l’euro dans les années 1990 put avoir lieu sans le traumatisme qui aurait accompagné un tel changement dans les années 1960.

Mais encore une fois, le rôle de la Cour constitutionnelle en Allemagne était très différent de celui joué par les institutions judiciaires issues des deux précédents scénarios. La Cour ne chercha pas à ancrer la Loi fondamentale dans les réalisations révolutionnaires du passé constitutionnel, puisqu’il n’y en avait pas. Elle ne s’engagea pas non plus dans une entreprise plus modeste de collaboration avec les branches politiques établies, comme au Royaume-Uni ou dans le Commonwealth. Au lieu de cela, la Cour constitutionnelle allemande se projeta dans l’espace public en tant que gardienne prééminente des engagements fondateurs de la nouvelle Allemagne vis-à-vis des droits fondamentaux et des valeurs des Lumières. Bien entendu, la façon dont la Cour parvint à obtenir l’acceptation par le public de cette revendication de la suprématie constitutionnelle est une question complexe et qui mérite une discussion approfondie. [12]

Revenons-en à présent aux implications plus larges de mon affirmation selon laquelle il existe trois voies distinctes – et non une seule – vers le « constitutionnalisme » et considérons, pour finir, la façon dont cette approche trinitaire fait apparaître un trilemme spécial pour l’Union européenne à son présent moment de vulnérabilité.

La crise de l’UE : un diagnostic culturel

Il existe un désaccord persistant sur la nature de l’Union européenne. Certains pensent qu’elle est à peu près comparable à d’autres grandes fédérations, principalement les États-Unis. D’autres pensent qu’elle est unique.

Mon analyse m’incline à rallier le camp de l’unicité, mais pour une raison spécifique. Les principales nations européennes se sont unies à partir de cheminements historiques différents : les Constitutions de l’Allemagne et de l’Espagne sont des constructions des élites ; celles de la France, de l’Italie et de la Pologne sont des réalisations révolutionnaires ; celle du Royaume-Uni est issue d’une tradition d’insiders.

Il n’est donc pas étonnant que ces pays aient du mal à trouver une voie commune vers une union plus accomplie. Les Français, les Italiens et les Polonais sont ouverts aux appels transformateurs à un Peuple d’Europe ; les Britanniques préfèrent avancer à tâtons ; et les Allemands sont hautement perplexes à l’idée même que les élites politiques ou les mouvements populaires puissent légitimement rejeter des engagements constitutionnels fondateurs.

Il n’existe aucun désaccord comparable aux États-Unis. De la fondation aux révolutions des droits civiques, en passant par la guerre de Sécession et le New Deal, la Constitution américaine a été transformée à plusieurs reprises par des outsiders mobilisés sous la direction de George Washington, Abraham Lincoln, Franklin Roosevelt et le couple formé par Martin Luther King et Lyndon Johnson. C’est du moins ce que j’ai tenté de démontrer dans ma série We the People[13]

Voici donc un paradoxe : tandis que les Américains d’aujourd’hui sont en vif désaccord sur la légitimité de l’État-providence, ils ne sont pas en désaccord sur la façon appropriée de résoudre ce différend. Pour le dire simplement, si un Républicain du Tea Party remporte la Maison Blanche en 2016, le nouveau président s’unira avec ses alliés de l’aile droite au Congrès pour révolutionner la Constitution en transformant le personnel de la Cour suprême. Lorsque les juges libéraux atteindront l’âge de la retraite, leurs successeurs s’uniront à leurs camarades conservateurs pour balayer, par une série de votes à sept voix contre deux, un grand nombre des réalisations durement acquises par les révolutions du New Deal et des droits civiques. [14]

Si les électeurs choisissent de déclencher cette révolution judiciaire lors de la prochaine élection, je rejoindrai certainement, pour ma part, le groupe des avocats progressistes qui tenteront désespérément de limiter son impact doctrinal. Mais en tant que chercheur, il me sera impossible de nier que les efforts entrepris par le Président du Tea Party pour remplir la Cour suprême de disciples d’Antonin Scalia ressembleront beaucoup à la manœuvre de remplissage [court-packing manœuvre] employée par Franklin Roosevelt pour transformer la Cour par des nominations progressistes à l’image de celle de Felix Frankfurter et de Robert Jackson.

Il y a, bien sûr, quelque chose d’ironique à cela. Si les Républicains sont victorieux en 2016, ils répudieront probablement le New Deal à travers la technique même des nominations judiciaires transformatrices qui a permis, en premier lieu, de constitutionnaliser les acquis du New Deal. [15] Mais les défenseurs de l’État-providence américain ont mieux à faire que de méditer sur les ironies de l’histoire. S’ils espèrent préserver les acquis révolutionnaires du New Deal, leur candidat à la présidentielle ferait mieux de remporter l’élection de 2016.

Les Européens se trouvent dans une situation bien différente. Ils ne remettent pas fondamentalement en cause, pour le moment, leur héritage social-démocrate. Mais puisqu’ils sont issus de cultures constitutionnelles différentes, ils font face à des difficultés importantes au sujet de la politique de redistribution régionale qui est une caractéristique commune à toutes les (con)fédérations. Aux États-Unis, par exemple, les riches régions du Nord et les régions pauvres du Sud n’ont cessé de s’affronter à propos de la distribution de l’argent fédéral. Mais ces différends ne risquent pas d’endommager le patrimoine constitutionnel révolutionnaire construit au fil des siècles.

En revanche, l’UE pourrait bien se désintégrer alors que les mouvements populaires [grass-roots movements] du Sud se mobilisent contre les programmes d’austérité imposés par Bruxelles et Francfort. Si les institutions politiques et bancaires de l’Union ne répondent pas de manière constructive aux défis que leur adressent Syriza et d’autres mouvements de gauche, l’impasse qui en résultera rendra plus difficile encore la formulation d’une réponse aux défis adressés par les mouvements nationalistes lors des prochaines élections britanniques et françaises.

Ces luttes récentes auraient pris forme différemment si l’histoire européenne récente avait pris un tour différent. Il y a dix ans, les États-membres se sont réunis à Bruxelles pour lancer un appel aux Peuples européens en vue de constitutionnaliser leur identité politique à travers la ratification d’un traité constitutionnel. Si cette campagne avait réussi, l’Europe aurait été dans une bien meilleure position pour faire face aux défis populaires [grass-roots challenges] qui menacent aujourd’hui la légitimité d’ensemble de l’Union.

Cet aspect est ignoré par les chercheurs et intellectuels qui soulignent que les dispositions substantielles du Traité constitutionnel ont été largement reprises par le Traité de Lisbonne, définissant aujourd’hui la structure de base de l’Union. Mais ce traité, tout comme les accords plus récents, était une construction des élites qui évitait, autant que possible, une prise de conscience réflexive par le(s) peuple(s) d’Europe de leur propre existence à l’occasion de référendums. Cette décennie d’esquive permet aujourd’hui à des mouvements protestataires en pleine ascension de présenter l’Union et la BCE comme des forces étrangères dominées par d’âpres technocrates, les représentants politiques de l’Union ne jouant plus qu’un rôle d’enjolivure pseudo-démocratique.

Est-il possible de sortir de cette impasse ?

Je l’ignore.

Mon but ici est le diagnostic, pas la guérison.

On peut cependant trouver une source de consolation en considérant que mon analyse présente une importante limite. Comme Weber le soulignait, aucun régime politique, dans le monde réel, n’exprime parfaitement un seul idéal-type. Un idéal-type peut être prédominant – dans le cas de l’UE, le constitutionnalisme des élites – mais des expériences historiques particulières génèrent des variations à partir de paradigmes concurrents. J’espère que cet essai incitera les Européens à réfléchir plus profondément à la diversité des cultures constitutionnelles qui prévalent actuellement sur le continent et à développer les thèmes interculturels qui offrent le meilleur espoir de renforcer la légitimité de l’Union à ce moment dangereux de son histoire.

Une chose est sûre : mieux vaut être conscient du trilemme culturel de l’Union que d’avancer aveuglément et à tâtons dans l’espoir que des constructions partant du sommet pourront suffireScreenshot 2017-08-24 23.44.37

Traduit de l’anglais par François Expert et Baptiste Roger-Lacan

[1] Professeur de droit et de science politique à l’Université de Yale aux États-Unis, Bruce Ackerman a notamment publié la trilogie We The People. Il prépare actuellement la publication d’un ouvrage de théorie constitutionnelle comparée étudiant les différentes voies d’accès vers le « constitutionnalisme » dans le monde au cours de la seconde moitié du vingtième siècle. Les notes suivantes sont celles de l’article original : nous ne faisons que les reproduire.

[2] Pour une analyse des sources de l’échec de Weber à étudier le problème du constitutionnalisme, voir Kalyvas, Andreas. 2008. Democracy and the Politics of the Extraordinary. New York: Cambridge University Press (65–78).

[3] Voir notamment, en ce sens : Ackerman, Bruce. 1980. Social Justice in the Liberal State. New Haven, CT: Yale University Press.

[4] Murkens, Jo. 2014. Unintended Democracy. In Constitutionalism, Legitimacy, and Power, edited by Kelly Grotke and Markus Prutsch, 351–70. Oxford: Oxford University Press.

[5] Fernandez-Miranda, Alfonso, and Pilar Fernandez-Miranda. 1995. Lo que el Rey me ha pedido. Madrid: Plaza & Janes. Linz, Juan, and Alfred Stepan. 1996. Problems of Democratic Transition and Consolidation. Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press. Maravall, Jose. 1982. The Transition to Democracy in Spain. New York: St. Martin’s Press (1982) souligne le rôle des manifestations de masse dans ce processus mais ne met pas en cause le cœur de mon analyse.

[6] Ackerman, Bruce, forthcoming. Three Paths to Constitutionalism. Manuscript on file with author.

[7] Gardbaum, Stephen. 2013. The New Commonwealth Model of Constitutionalism. Cambridge: Cambridge University Press. Stephenson, Scott. 2014. Dialogue to Disagreement, J.S.D. dissertation. New Haven, CT: Yale University.

[8] Ackerman, Bruce, and Tokujin Matsudaira. 2014. Dishonest Abe. Foreign Policy. http://foreignpolicy.com/2014/06/24/dishonest-abe/

[9] Ackerman, Bruce. 2008. Populismus heisst Angst vor dem Volk. In Die Alte und die Neue Welt, edited by Bernd M. Scherer and Sven Arnold, 127–37. Göttingen: Wallstein Verlag.

[10] Mahrenholz, Ernst. 1992. Die Verfassung und das Volk. Munich: Siemens Stiftung.

[11] Pour une critique puissante, voir Jaggi, Stefan. 2012. The Forgotten Revolution?, J.S.D. dissertation. New Haven, CT: Yale University.

[12] Collings, Justin. 2016. Democracys Guardians. Oxford: Oxford University Press. Hailbronner, Michaela. 2014. Rethinking the Rise of the German Constitutional Court. International Journal of Constitutional Law 12:626–49.

[13] Ackerman, Bruce. 1991, 1998, 2014. We the People, Vols. 1–3. Cambridge: Harvard University Press.

[14] Ackerman, Bruce. 2014. We the People, Vol. 3. Cambridge: Harvard University Press, 311–40.

[15] Ackerman, Bruce. 1988. Transformative Appointments. Harvard Law Review 101:1164–84.