Le Conseil constitutionnel est-il vraiment un contre-pouvoir ?

Jamais tant d’attentions n’avaient été portées sur le Conseil constitutionnel que depuis qu’il est envisagé comme une porte de sortie possible à ce qui est souvent qualifié de « crise sociale » qui se superpose à la crise politique ouverte par l’utilisation, pour la onzième fois depuis le début de cette législature, de l’article 49 alinéa 3 de la Constitution. C’est donc une occasion unique, et à ne pas manquer, de parler de cette instance et de son travail. Réputé être le « protecteur des droits et libertés », un titre qu’il se donne d’ailleurs lui-même, gardien du temple constitutionnel, et pourtant très mal connu du grand public, le Conseil constitutionnel n’a pourtant pas toutes les vertus qu’on lui prête couramment. Dans un pays démocratique et en vertu des normes qui fondent un État de droit, il existe en effet des principes et des règles dont le respect n’est pas dispensable. Or, à l’examen, le constat est glaçant. Peu de choses sauvent en effet le Conseil de la disgrâce : en presque rien il ne remplit les garanties qui justifieraient qu’il exerce ses missions de contrôleur de la constitutionnalité des lois.

Si les cours constitutionnelles ou suprêmes à l’étranger ne sont pas exempts de critiques, de tous ordres, le Conseil constitutionnel français cumule les défauts — faisant d’ailleurs qu’il ne peut être assimilé à une véritable cour constitutionnelle. Certains peuvent s’en réjouir, qui fustigent constamment le gouvernement des juges. Le faible contrôle exercé par le Conseil constitutionnel depuis tant d’années satisfait aussi les intérêts du personnel politique, qui garde ainsi la main sur son activité. Mais on peut aussi penser la justice constitutionnelle au regard des intérêts du corps politique et social, dont la parole censée s’incarner dans le texte constitutionnel n’est ainsi pas opposée à la parole politique, à la fois contingente et volatile. Or c’est le principe même du constitutionnalisme que de poser des limites à l’exercice du pouvoir politique, qui ne peut ainsi s’affranchir de certains principes et règles qui ont été pensés comme devant encadrer l’exercice du pouvoir, en fonction de ce que l’on considère comme bon et nécessaire pour la cohésion du corps politique et social. De ce point de vue, juger de la constitutionnalité de la loi n’est donc pas faire de la politique, c’est dire ce que le pouvoir politique peut faire et ne pas faire, ce qui n’est pas du tout la même chose. Le travail de justice constitutionnelle est ainsi résolument d’opposer à la parole politique contingente et volatile une autre parole, plus fondamentale et en principe plus stable. C’est pour cette raison que ce travail de « justice » est différent du travail politique. Et si la légitimité de ce dernier est principalement tirée de l’élection, celle du premier vient, nécessairement, d’une autre source.

Plus de deux siècles d’expériences et de réflexions, en France et en Europe notamment, autour des conditions nécessaires pour rendre la justice de manière légitime, et spécifiquement dans une démocratie et un État de droit, ont abouti à la formation d’un corpus de règles et de principes bien éprouvés, ceux-là même qui dans l’ensemble font défaut à notre Conseil constitutionnel  : l’indépendance et l’impartialité vis-à-vis des parties, de l’affaire et d’intérêts extérieurs, la déontologie, le procès équitable et contradictoire, l’argumentation judiciaire. Au regard des enjeux de la justice constitutionnelle — qui ne datent pas, loin s’en faut, du projet de réforme des retraites — mettre la lumière sur ces lacunes relève d’une certaine urgence et sans aucun doute de l’intérêt public.

Ce qui frappe d’abord c’est la dimension quasi structurelle d’une situation du Conseil constitutionnel comme juge et partie. Cette difficulté est principalement la conséquence de sa composition et des missions qui lui incombent. Juge de la loi, il juge ainsi d’un acte dans l’élaboration duquel presque toutes les autorités politiques sont intervenues : le Président de la République souvent, qui impulse une politique — c’est le cas de cette réforme des retraites — le Gouvernement, qui prépare la loi au moins six fois sur dix, et enfin les assemblées, qui en principe doivent voter la loi pour que celle-ci soit adoptée. Or les neuf membres qui composent le Conseil constitutionnel sont, par l’effet de la pratique des autorités de nomination (le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée nationale) et de l’absence de conditions fixées par la Constitution ou la loi organique relative au Conseil constitutionnel, presque toutes et toujours liées aux autorités dont elles contrôlent les actes. 

Aujourd’hui, par exemple, siègent au Conseil constitutionnel deux anciens Premiers ministres, deux anciens ministres, deux anciens parlementaires, deux anciens directeurs de cabinet ministériel ou d’assemblée, une ancienne secrétaire générale de l’Assemblée nationale. Certains ont quelques connaissances juridiques, souvent lointaines, comme lorsqu’Alain Juppé ironise sur son droit à l’oubli à propos de ses cours de droit constitutionnel et de droit administratif suivis plusieurs décennies auparavant, mais beaucoup ont surtout une longue expérience de l’activité politique qui, incontestablement, ont développé une forma mentis davantage tournée vers l’« exercice politique » que vers le « travail de justice constitutionnelle ». Ajoutons qu’ils contrôlent des actes préparés, défendus, contestés ou adoptés par un personnel qu’ils ont côtoyé fort longtemps : de ce point de vue, l’apparence de partialité est permanente au Conseil. Elle est même renforcée lorsque les membres du Conseil ont à juger d’une loi vis-à-vis de laquelle ils ne sont pas étrangers : lorsque le président du Conseil constitutionnel juge de la loi dont le principe avait été adopté en Conseil des ministres alors qu’il était membre du gouvernement, il n’apparaît pas impartial — ce fut le cas de Laurent Fabius avec la loi El Khomri. Lorsque deux membres du Conseil jugent d’une loi dont ils avaient défendu le principe — un principe contesté d’ailleurs puisqu’il s’agissait de limiter le droit de recours en matière de permis de construire — en étant ministres, comme ce fut le cas de Jacques Mézard et de Jacqueline Gourault à propos de la loi du 23 novembre portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, et en ayant même adopté la circulaire d’application destinée à faire appliquer la loi — cas de Jacqueline Gourault pour la même loi¹ —, les apparences de l’impartialité ne sont pas non plus respectées. Lorsqu’en une autre affaire, le Conseil statue sur une loi à la demande de l’ancien collègue de plusieurs de ses membres, et qu’il juge la loi non conforme à la Constitution en prononçant son abrogation immédiate, il ne statue pas, encore une fois, selon les règles de l’impartialité — cas de l’affaire Gérard Ducray, ancien secrétaire d’Etat, condamné pour faits de harcèlement sexuel.

Car si la composition du Conseil est hautement problématique, le comportement de ses membres ne l’est pas moins. Souvent, il semble en effet ne pas correspondre à ce qu’on doit attendre d’un juge à savoir que, dans les situations ainsi décrites, il doit se « déporter », c’est-à-dire ne pas participer au jugement, afin de ne pas faire peser de doute légitime sur la décision rendue. Si Jacqueline Gourault et Alain Juppé participent à la délibération sur l’actuelle réforme des retraites, alors qu’ils ont tous deux, comme anciens responsables politiques, porté une réforme des retraites, dont la première déjà sous la présidence d’Emmanuel Macron, devra-t-on considérer que le Conseil a jugé en toute impartialité  ?

Mais peut-être que le problème est encore plus vaste que celui de la connaissance des règles élémentaires de la délivrance de la justice dans un pays démocratique. La question de l’insuffisance déontologique structurelle du Conseil constitutionnel mérite d’être posée. Bien des comportements des membres peuvent être discutés, et depuis toujours. Bien entendu on peut souligner la légèreté avec laquelle les conseillers acceptent une rémunération dont la moitié se trouve sous la dépendance d’une décision gouvernementale, ce qui n’est pas conforme avec le principe d’autonomie du Conseil. Mais que dire d’un président qui accepte d’être haut-référent pour les Nations Unies sur la question environnementale, et est ainsi amené à participer à des instances de nature politique ? Que dire de son allant récent pour accompagner le président de la République en Chine — heureusement réprimé à l’invitation de ce dernier — alors qu’il préside une institution devant laquelle une loi socialement hypersensible est actuellement en cours d’examen ? Et que dire aussi lorsque le même président de cette institution devance l’appel en se prononçant sur les éventuelles inconstitutionnalités de la loi dès le mois de janvier, et qui d’ailleurs rencontre la Première ministre, alors que la loi n’est même pas encore adoptée et que le Conseil statuera collégialement ? Transposée à une autre juridiction, c’est comme si le premier président de la Cour de cassation qui s’était déjà prononcé sur une affaire dont il n’est pas encore saisi et sur laquelle il n’aurait pas à lui seul le dernier mot. Ce sont quelques exemples parmi d’autres.

Le cas du Conseil s’aggrave lorsque l’on sait les influences qui peuvent ou ont pu le traverser. L’ancien président du Conseil constitutionnel Jean-Louis Debré s’exprime d’ailleurs sur le sujet, dans le livre de mémoires qu’il fit paraître à l’issue de son mandat (Ce que je ne pouvais pas dire, Robert Lafont, 2016) avec une légèreté déconcertante  : il y explique ainsi avoir, comme président de l’institution, déjeuné régulièrement avec des chefs d’entreprise et le président du MEDEF, qui lui font part tout à la fois de leur contentement vis-à-vis de sa jurisprudence et des espoirs qu’ils portent quant à ses décisions futures. Entendons : les lois adoptées impactent fréquemment le champ d’action et les finances des entreprises, soit qu’elles les facilitent, soit qu’elles les restreignent  : les premières doivent donc être validées, tandis que les secondes doivent être censurées. De fait, le Conseil constitutionnel est devenu une place incontournable pour le lobbying d’affaires, en toute opacité et dans le mépris de l’équilibre de la représentation des intérêts. En effet, on ne trouve pas trace d’un même comportement à l’égard des syndicats représentants les travailleurs, ni même à l’égard des représentants d’autres types d’intérêts qu’économiques. Ce sont de grands avocats d’affaires ou de fines plumes universitaires qui rédigent ainsi des contributions rémunérées pour le compte de ces groupes d’intérêts, et qui paraissent trouver une oreille attentive de la part du Conseil constitutionnel, ainsi que certains anciens membres du Conseil ont pu l’évoquer. 

La sensibilité à ces contributions écrites venues de l’extérieur et qui ne sont pas des documents de procédure soumis au débat contradictoire, peut en partie être attribuée au manque de travail et de compétences que l’on peut repérer au Conseil. Anciens politiques le plus souvent, les conseillers ne sont pas seulement mal formés à la réflexion constitutionnelle, ils ne sont pas aidés dans cette tâche par l’organisation du Conseil qui les laisse, contrairement à ce qui se passe dans toutes les cours constitutionnelles ou suprêmes étrangères, sans aucune assistance particulière. À l’étranger, des « clerks », des « letrados », des « référendaires », en bref de hauts juristes (juges ou professeurs de droit en général), viennent constituer une équipe personnelle autour de chaque juge, de 2 à 6 selon les cours. En France, les conseillers sont résolument seuls, si ce n’était le service juridique qui apporte de l’aide aux conseillers rapporteurs. De fait, leur manque d’habitude antérieure à une véritable mission de contrôle de l’activité politique les handicape, et force est de constater qu’ils s’en accommodent fort bien, en tant qu’anciens politiques. Cela se voit d’ailleurs aux décisions qu’ils rendent — autre problème important pour un pays démocratiques.

En effet, ce qui distingue un juge d’un pays autoritaire du juge d’un pays démocratique, c’est sa propension à argumenter ses décisions. Rien de tel dans les décisions du Conseil qui s’apparentent à des successions d’affirmations, que les commentaires qu’il livre lui-même de ses décisions (une autre bizarrerie) ne parviennent pas à expliquer convenablement. Lorsqu’il examine la loi, il choisit sur quelle règle ou quel principe constitutionnel il va s’appuyer, sans motiver ce choix. Il livre ensuite une interprétation de cette règle ou de ce principe de manière très laconique, et ne motive pas non plus, ou souvent peu, le choix de cette interprétation, en ne mettant par exemple pas en balance les différents choix possibles, comme le font les cours constitutionnelles ou suprêmes à l’étranger. Il fait exactement la même chose à propos de la loi qu’il contrôle, en choisissant, toujours sans s’en expliquer, les dispositions qu’il contrôle et la manière dont il les entend. Et il prend sa décision à partir de la structure suivante, à la limite de la tautologie : parce qu’elle dit ce qu’elle dit, la loi est conforme ou contraire à la Constitution. En bref, le Conseil n’est pas à la hauteur de la mission qu’il exerce en passant au travers de son obligation de justifier qu’il l’exerce. Ce faisant, il prive aussi le corps politique et social d’une potentialité forte.

On peut alors se demander si tous ces dysfonctionnements, qui font que le Conseil a développé et fait perdurer de mauvaises pratiques depuis plusieurs décennies, peuvent être mis en rapport avec sa jurisprudence. C’est à cet endroit peut-être qu’on peut formuler plusieurs constats, permettant de conclure qu’il n’est pas le contre-pouvoir qu’il affiche être en protégeant les droits et libertés des membres du corps politique et social contre les atteintes que leur porteraient les majorités politiques successives par l’adoption des lois.

Malgré les avancées permises par le contrôle de constitutionnalité, sa capacité à opposer la Constitution à l’exercice du pouvoir politique n’est pas très forte en réalité. On a à cet égard un peu trop l’habitude de regarder la jurisprudence du Conseil à partir des censures qu’il peut prononcer, ce qui est un miroir très déformant de sa jurisprudence et le signe d’une confiance qui lui est faite sans réserve. En effet, si le fait de censurer une loi est important au regard du principe du respect du texte constitutionnel, le fait de la valider est tout aussi important, surtout si on peut constater qu’il est plus souvent amené à valider qu’à censurer. Il est tout aussi important de s’intéresser à ce qu’il laisse passer, pour commencer à comprendre, et alors qu’il n’en donne quasiment aucune explication, comment il entend sa mission et la Constitution qu’il doit appliquer. Or, de ce point de vue, plusieurs constats s’imposent. 

Le premier est que, s’appuyant sur le principe qu’il ne dispose pas d’un pouvoir de même nature que le législateur, il est conduit, non pas à lui opposer une parole « autre », « différente », ce que justifierait la formule, mais à ne rien faire du tout. Cette dimension est manifeste avec l’idée d’intérêt général que le Conseil définit comme un objectif de valeur constitutionnelle², mais dont il accepte que le législateur définisse lui-même le contenu, sans procéder à aucune espèce d’investigation, de réflexion ou de vérification à ce sujet. En suivant, le législateur a une voie pour définir lui-même ce qui est constitutionnel — ce qui est la négation même du constitutionnalisme.

Sa très grande compréhension vis-à-vis du législateur confine parfois à la complaisance, comme lorsque la Constitution est manifestement violée et qu’il en justifie le principe, le tout dans la plus grande discrétion. Dans sa décision n°2020-799 DC du 26 mars 2020 en effet, la loi organique a été adoptée le lendemain de son dépôt au lieu des quinze jours incompressibles que prévoit la Constitution (et pas sans raisons), mais le Conseil valide la procédure sans faire explicitement apparaître la violation, et invoque « les circonstances particulières de l’espèc  ». Le procédé est d’autant plus discutable qu’il profite de la pandémie pour justifier un allègement de ses propres obligations et de celles du Conseil d’État et de la Cour de cassation. Mais il y a d’autres choses encore à dire à propos de la jurisprudence du Conseil, et d’abord que la version de la Constitution qui se dessine à travers ses décisions a une orientation qui finit par être très claire — et pour laquelle, précisément, on est en droit de demander des comptes au Conseil.

Le fait est qu’il ignore assez froidement le versant social de la Constitution, dont certes il est admis que le général de Gaulle l’a conservé parce qu’il ne pouvait politiquement pas faire autrement en 1958, mais dont la réalité est qu’il est là et qu’il a soutenu des politiques publiques dont la France pouvait encore se targuer jusqu’à il y a quelques années. Le Conseil n’a ainsi jamais validé le principe de la République sociale figurant à l’article 1^er de la Constitution, tandis qu’il a scrupuleusement censuré des lois portant atteinte à la liberté d’entreprendre, parfois précisément en contrariété avec la République sociale — par exemple décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013. La disproportion d’ailleurs entre la protection de l’activité économique à travers la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle, par rapport aux droits et libertés individuels et collectifs, est patente. Elle est largement documentée depuis plusieurs années. Le Conseil constitutionnel se présente donc bien plus comme un contre-pouvoir porteur des intérêts économiques que le défenseur des intérêts sociaux du corps politique et social. S’il n’était affecté d’aussi nombreux défauts, on lui demanderait au moins de faire la démonstration de la pertinence de ce modèle au regard des normes à valeur constitutionnelle, ce dont il se dispense depuis toujours, et pour cause. 

Depuis quelques décennies pourtant, le discours et la communication du Conseil entretiennent sa légende, grâce aussi à une presse jusqu’ici peu encline à la critique et à une doctrine universitaire plus occupée à travailler avec le Conseil qu’à l’observer avec ses yeux de savants critiques. La mise en lumière du Conseil constitutionnel et de ce qu’il représente dans le système politique actuel est une opportunité de repenser la justice constitutionnelle en France. On se prend ainsi à rêver d’une justice constitutionnelle fondée sur une instance qui ne pourrait pas être qualifiée de juge et partie, une instance qui connaîtrait les règles de la délivrance d’une justice dans les conditions de l’indépendance, de l’impartialité et de la déontologie, une instance qui serait hermétique aux différentes influences susceptibles de s’exercer sur elles, un procès qui s’organiserait selon les principe du débat contradictoire en fonction des différents intérêts en cause, des décisions qui rendraient compte d’un véritable débat et d’argumentations sérieuses et approfondies, à la fois parce qu’elles censurent des textes législatifs mais tout autant parce qu’elles les valident aussi. Là ne s’arrête pas la liste des sujets autour desquels réfléchir pour organiser une autre justice constitutionnelle en France — plus en lien avec le corps politique et social qui la fonde. Si d’aventure le Conseil devait décider la censure totale de la loi, il est capital de garder à l’esprit que cela ne lui conférerait pas de brevet de légitimité ou de brevet social pour l’avenir. Il a déjà gaspillé des décennies à ne pas être pleinement un juge constitutionnel — et il serait bien malavisé de notre part de lui faire crédit d’un temps supplémentaire.