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Cet article est à retrouver dans le nouveau numéro de la Revue européenne du droit qui paraît aujourd’hui, Repenser le capitalisme, dirigé par Katharina Pistor et Guy Canivet. Les 30 articles du numéro sont à retrouver en ligne et en libre accès en français et en anglais sur le site du Groupe d’études géopolitiques. Vous pouvez aussi vous la procurer au format papier.

Mon récent livre The Code of Capital : How the Law Creates Wealth and Inequality1 tente d’éclairer les principes de base de la façon dont le droit peut être utilisé comme un outil pour créer de la richesse pour certains, tout en laissant les autres beaucoup moins bien lotis. Mon argument n’était pas que la poignée d’institutions juridiques que j’ai identifiées comme étant les modules essentiels du code du capital seraient les seuls dispositifs juridiques qui peuvent être utilisés pour créer de la richesse ; ni que l’ensemble du droit administratif et réglementaire ne serait pas pertinent pour l’analyse des systèmes capitalistes contemporains. Les fonctions de police (policing), comme Adam Smith appelait les fonctions essentielles de l’État, ont toujours coexisté avec les institutions de droit privé, qui créent les conditions de possibilité du commerce et de la finance2. De plus, la relation entre ces deux corpus juridiques, le droit public et le droit privé, a toujours été difficile3. Autant les commerçants, les entrepreneurs et les financiers dépendent d’une capacité suffisante de l’État à maintenir l’ordre, c’est-à-dire à assurer la sécurité intérieure et extérieure et à veiller à ce que les contrats soient exécutés et les droits de propriété respectés, autant ils n’apprécient guère les interventions étatiques limitant leur liberté4. Inversement, lorsque l’économie prospère, les États en profitent également. Ils peuvent augmenter leurs recettes en prélevant des impôts et des taxes, attirer sur leur territoire des capitaux ainsi que des travailleurs qualifiés, et bénéficier du développement de nouvelles technologies susceptibles d’être utilisées pour la sécurité ou le progrès des sciences5.

Pourtant, ni les marchés ni la politique ne sont stables et, contrairement aux modèles économiques standards, ils tendent rarement, voire jamais, vers un équilibre. Pour cette seule raison, les États ne peuvent tout simplement pas limiter leur rôle à la correction des défaillances du marché pendant très longtemps. La fragilité inhérente aux marchés financiers peut mettre en péril l’ensemble du système6 ; la concentration excessive des marchés sape la concurrence, moteur même de l’innovation et du progrès économique7 ; et les écarts excessifs de revenus ou de richesses sapent le tissu des démocraties.  Il existe également d’autres raisons pour que les États jouent un rôle plus proactif dans l’économie. Dans les démocraties constitutionnelles, le peuple est le souverain et «  l’État  » n’est qu’un raccourci pour désigner les organisations et les agents qui exercent le pouvoir de l’État au nom du peuple8. Il est facile de rejeter cette idée comme un vœu pieux et d’affirmer au contraire que les politiciens et les bureaucrates sont en fin de compte des individus égoïstes qui agissent dans leur propre intérêt et pas nécessairement dans celui du public9. Ce point de vue, épousé par la théorie des choix publics, nie effectivement la possibilité même d’un intérêt public. Si tous ne sont que des individus égoïstes, alors l’intérêt public ne peut exister. Il s’ensuit qu’il n’y a point d’organisme public pour remédier aux défaillances les plus élémentaires du marché, et encore moins pour développer les institutions qui soutiennent les marchés, y compris un système juridique opérationnel. Or, sans cette infrastructure juridique, les marchés complexes ne peuvent exister10.

Si l’État et les marchés sont imbriqués, si les marchés dépendent de la loi et des agences de l’État pour les protéger contre les abus ou l’autodestruction, et si dans les démocraties constitutionnelles le peuple est le souverain, alors il est logique que le peuple en tant qu’entité collective fixe les règles de base de sa vie sociale, politique et économique.

Katharina Pistor

Si l’État et les marchés sont imbriqués, en effet, si les marchés dépendent de la loi et des agences de l’État pour les protéger contre les abus ou l’autodestruction, et si dans les démocraties constitutionnelles le peuple est le souverain, alors il est logique que le peuple en tant qu’entité collective fixe les règles de base de sa vie sociale, politique et économique. Il ne fait aucun doute que la prise de décision collective est lourde. Les communautés politiques sont hétérogènes et leurs membres ont des objectifs différents, souvent contradictoires. Cela signifie que chaque décision prend du temps et implique souvent un marchandage entre différents objectifs politiques. C’est pourquoi les mécanismes de prise de décision politique sont souvent comparés défavorablement aux mécanismes du marché11. Le prix incarne la plupart des informations pertinentes, voire, sur des marchés efficients, toutes les informations publiquement disponibles  ; il suffit donc de répondre aux signaux-prix12. Cependant, le mécanisme de fixation des prix ne fonctionne que dans des conditions bien spécifiées. Tout d’abord, tous les participants au marché doivent avoir un point de référence commun, une monnaie partagée, ou du moins une monnaie convertible en une autre monnaie partagée par d’autres13. Ce système monétaire est, comme le système juridique, un bien collectif. Seul l’argent émis par l’État conserve sa valeur nominale, même en temps de crise, et seul l’argent de l’État peut être utilisé pour s’acquitter de ses obligations envers l’État14. Même lorsque les banques et autres intermédiaires financiers émettent la majeure partie de la monnaie en circulation, ils le font en vertu d’une autorisation gouvernementale15. Sans cette autorisation, leurs monnaies trouveraient beaucoup moins de preneurs, car leur convertibilité en monnaie d’État serait beaucoup moins certaine. La ruée sur les pensions et autres instruments financiers complexes lors de la grande crise financière en est un bon exemple : lorsque la valeur de ces actifs a baissé, ils sont devenus toxiques, car les investisseurs ont réalisé qu’ils ne pouvaient plus les convertir facilement en monnaie d’État16. C’est également la raison pour laquelle les banques centrales peuvent stabiliser les marchés en annonçant simplement qu’elles agirait en tant qu’acheteur de dernier recours, y compris pour les actifs émis sans franchise par l’État17. En bref, les mécanismes de fixation des prix fonctionnent parce que le système monétaire fonctionne, et les systèmes monétaires les plus stables sont ceux qui sont soutenus par une monnaie émise par l’État18.

© AP Photo/Eugene Hoshiko

Il existe également une autre raison pour laquelle la comparaison entre la prise de décision politique et le mécanisme de fixation des prix est trompeuse. Toutes les questions de valeur individuelle ou sociale ne peuvent pas être quantifiées, mais sans quantification, le mécanisme de fixation des prix ne fonctionne pas. Même si un plus grand nombre de personnes préfèrent les pommes aux poires, elles peuvent souhaiter que des poires soient proposées au moins une fois de temps en temps ou elles soutiendraient des mesures visant à protéger les poires de l’extinction en cas de baisse de la demande par rapport aux pommes. Dans les économies capitalistes, le capital est souvent traité comme les poires dans l’exemple ci-dessus. Il bénéficie d’un traitement juridique et réglementaire privilégié par rapport aux autres actifs, mais sans admettre que ces privilèges sont la principale source de création de richesse privée. Le capital, comme je l’affirme dans mon livre, est codé par la loi.

Les mécanismes de fixation des prix fonctionnent parce que le système monétaire fonctionne, et les systèmes monétaires les plus stables sont ceux qui sont soutenus par une monnaie émise par l’État.

Katharina Pistor

Le capital jouit de plusieurs attributs qui lui confèrent un avantage comparatif sur les actifs concurrents, à savoir la priorité, la durabilité ou la convertibilité, et l’universalité19. La priorité implique que certains droits sur un même actif sont plus forts que d’autres ; la durabilité signifie que les actifs sont juridiquement protégés contre des actions en responsabilité ou remettant en cause les droits existants sur ces actifs ; la convertibilité assure la durabilité des actifs capitalistiques, agissant comme une option de vente en monnaie émise par l’État aux agents privés ou (de préférence) à l’émetteur de cette monnaie. L’universalité, enfin, signifie que les droits juridiquement reconnus bénéficient de la pleine protection de la loi, y compris l’accès aux moyens de coercition centralisés par le biais d’un procès et, si nécessaire, l’exécution de la décision obtenue. Bien entendu, tous les intérêts ne bénéficient pas de ces protections juridiques. Seuls les intérêts qui ont été spécifiquement juridiquement codés en bénéficient. Une idée n’est pas prioritaire lorsque d’autres ont la même idée plus tard. Ce n’est que si l’idée remplit les conditions légales pour l’application du droit de propriété intellectuelle et, dans le cas des brevets ou des marques, est enregistrée en tant que telle, qu’elle bénéficiera de ces protections. De même, toute forme d’organisation ne protège pas les actifs attribués à l’organisation contre les créanciers personnels de ses membres, leur conférant ainsi une certaine durabilité. Seules l’organisation en forme de société ou la fiducie le font. De même, toutes les créances sur un débiteur ne peuvent pas être converties en espèces à tout moment, y compris après que le débiteur est devenu insolvable. Seuls les actifs qui bénéficient d’un traitement spécial en cas de faillite, ou qui ont été mis à l’abri de l’effet réel de la procédure, le permettent. Enfin, tous les intérêts ne sont pas aussi invocables devant les tribunaux. L’intérêt à agir et autres obstacles procéduraux limitent l’accès aux tribunaux et aux moyens de coercition centralisés, qui nécessitent en principe l’aval de ces derniers. En règle générale, les intérêts collectifs sont plus difficiles à plaider que les intérêts individuels, et pour les intérêts individuels, le droit de la procédure civile crée un certain nombre de règles par défaut qui donnent la priorité à certains intérêts sur d’autres : les litiges relatifs aux biens devront généralement être plaidés dans la juridiction où le bien est situé ; les réclamations délictuelles là où le préjudice s’est produit ou est encore ressenti ; les réclamations contractuelles devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation principale, et ainsi de suite20.  

Toutes ces règles sont quelque peu techniques et peu d’entre elles sont bien connues ou débattues publiquement. Elles permettent toutefois aux parties les plus avisées de mobiliser le système juridique à leur avantage, tout en laissant les autres se débrouiller seuls. Dans les systèmes économiques et sociaux complexes, les règles ne cessent pas de se complexifier21. Cela ne résulte pas nécessairement des interventions gouvernementales excessives, mais reflète en grande partie la division accrue du travail, qui augmente inévitablement les coûts d’agence22. Elle résulte également du va-et-vient entre les tentatives de réduire les comportements socialement indésirables et la sophistication des avocats qui aident leurs clients à contourner ces contraintes, ce qui entraîne une nouvelle tentative de réglementation du comportement et un nouveau cycle d’arbitrage réglementaire23

En outre, la dernière génération d’actifs capitalistiques est elle-même façonnée par le droit. Les droits de propriété intellectuelle et les actifs financiers en sont le premier exemple. Aujourd’hui, ils représentent la plus grande part de la capitalisation boursière des entreprises24. Il n’est pas surprenant que le droit lui-même soit devenu le principal instrument de création de richesse25. Si je peux demander à mon avocat d’augmenter ma richesse en transférant des comptes dans différentes juridictions, en créant de nouveaux actifs financiers ou en m’assurant que mon brevet sera prolongé une fois de plus en changeant quelques composés mineurs, pourquoi prendre la peine de produire beaucoup, voire quoi que ce soit ?

La dernière génération d’actifs capitalistiques est elle-même façonnée par le droit. Les droits de propriété intellectuelle et les actifs financiers en sont le premier exemple. Aujourd’hui, ils représentent la plus grande part de la capitalisation boursière des entreprises.

Katharina Pistor

Le codage du capital ne profite pas à tout le monde de la même manière. Il est vrai qu’il peut y avoir des effets indirects pour ceux qui ne possèdent pas d’actifs ou, s’ils en possèdent, qui n’ont pas accès à des avocats pour mettre leurs actifs sous stéroïdes juridiques. La plupart des démocraties constitutionnelles souscrivent au principe d’égalité de tous devant la loi, mais cela n’implique pas que tout le monde dispose des mêmes moyens pour utiliser stratégiquement la loi à son avantage. Quarante ans après que la théorie du ruissellement a été déclarée le nouveau mantra dans les grandes démocraties, le Royaume-Uni et les États-Unis, l’écart de revenus entre les riches et les pauvres s’est considérablement élargi26. C’est d’autant plus surprenant que les quatre dernières décennies ont été accompagnées d’une série de crises, qui auraient pu fonctionner comme un correctif, tout comme la Grande Dépression l’avait fait dans les années 1930. Pourtant, la plupart de ces crises ont été cantonnées avant qu’elles ne fassent des ravages, le plus souvent en stabilisant les prix des actifs au profit des détenteurs de capitaux. La crise de l’épargne et des prêts et l’effondrement de la gestion du capital à long terme aux États-Unis, ainsi que l’effondrement de la Bank of Credit and Commerce International (BCCI) au Royaume-Uni, auraient pu facilement se transformer en une véritable crise, si l’État n’était pas intervenu pour atténuer le choc. Compte tenu de la fragilité apparente du système qui a été créé et de l’écart entre les promesses de prospérité pour tous et l’augmentation observable de l’inégalité des revenus et des richesses, nous devons nous demander pourquoi les démocraties approuvent et créent activement un système qui va à l’encontre de l’intérêt de la plupart des citoyens.

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Plusieurs explications plausibles sont proposées. La captation en est une, tant dans ses dimensions cognitives que matérielles27. La plupart des politiciens dans la plupart des démocraties ont du mal à imaginer autre chose que le système tel qu’il est et s’ils ont des doutes, ils sont dissuadés de réfléchir à de réelles alternatives par les «  capitaines de la finance et de l’industrie  »28. En fait, la capture cognitive s’étend souvent au pouvoir judiciaire, en particulier dans les juridictions de common law, dans lesquelles les juges sont recrutés parmi les avocats en exercice29. La porte tournante entre les postes gouvernementaux et les postes de direction ainsi que les postes d’administrateur dans le secteur des entreprises est un phénomène bien connu, tout comme l’est, au moins dans certains pays, la porte tournante entre les régulateurs et les régulés30. L’intérêt public n’est pas façonné seulement par l’intérêt personnel des individus qui servent, mais également par les efforts des lobbyistes. 

Une autre explication est que les législateurs n’ont pas la capacité de suivre l’évolution de l’économie et d’intervenir en temps utile. Avec la complexité croissante de l’économie, leur tâche est devenue encore plus ardue. Ils délèguent souvent cette tâche aux régulateurs, mais leurs pouvoirs sont volontairement limités pour s’assurer qu’ils n’exercent pas trop de pouvoir législatif. En outre, comme nous l’avons vu, de nombreux régulateurs entretiennent des liens étroits avec les acteurs réglementés. Si cela peut effectivement renforcer leur capacité de surveillance, leur impartialité et leur indépendance sont menacées. La forte influence des sujets de la réglementation est également évidente dans les procédures de consultation qui précèdent tout effort réglementaire majeur dans de nombreux pays aujourd’hui31. Ceux qui ont le plus grand intérêt à ne pas être soumis à la réglementation sont souvent surreprésentés par rapport aux bénéficiaires des propositions de réglementation32.

Si de nouvelles lois ou réglementations sont adoptées, cela ne signifie pas qu’elles sont efficaces. Avec les bons conseillers juridiques de leur côté, les acteurs privés peuvent souvent s’échapper à l’application de la régulation en remaniant leurs activités ou en transférant ailleurs leurs activités comptables, mais pas nécessairement leurs activités réelles.

Katharina Pistor

Si de nouvelles lois ou réglementations sont adoptées, cela ne signifie pas qu’elles sont efficaces. Avec les bons conseillers juridiques de leur côté, les acteurs privés peuvent souvent s’échapper à l’application de la régulation en remaniant leurs activités ou en transférant ailleurs leurs activités comptables, mais pas nécessairement leurs activités réelles. Il s’avère que l’efficacité des lois et des réglementations n’est pas seulement une question de bonnes ou de mauvaises institutions, mais d’interaction entre les lois et les règlements d’une part, et les pratiques de codage d’autre part. Enfin et surtout, étant donné la complexité de nombreuses tâches législatives et réglementaires, les législateurs confient souvent la rédaction de nouvelles lois à de grands cabinets d’avocats, ceux-là mêmes qui, par ailleurs, travaillent principalement pour les détenteurs d’actifs et codent leur capital.

En bref, l’économie politique du codage du capital va beaucoup plus loin que le simple moulage de nouveaux capitaux dans d’anciennes lois, un phénomène que j’ai souligné dans mon livre. Elle a profondément infiltré le fonctionnement des processus législatifs, réglementaires et judiciaires ordinaires. En fin de compte, elle sape l’idée même d’autogouvernance démocratique.

Sources
  1. Katharina Pistor, The Code of Capital : How the Law Creates Wealth and Inequality (2019).
  2. Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (1982).
  3. Notons le théoricien soviétique du droit socialiste qui soutenait que la dualité du droit privé et du droit public était une caractéristique essentielle du droit dans les systèmes capitalistes. Evgeny B. Pashukanis, Law and Marxism : A General Theory. Towards a Critique of the Fundamental Juridical Concepts (1929).
  4. Le sociologue allemand Max Weber remarquait que les entrepreneurs trouvaient toujours des moyens de négocier des exceptions aux règles qui s’imposaient à tous les autres. Il a appelé cela le nouveau «  particularisme juridique  ». Max Weber, Économie et société (1978).
  5. Hyman P. Minsky, The Financial Instability Hypothesis : An Interpretation of Keynes and an Alternative to “Standard Theory”, in Can “It” Happen Again ? Essays on Instability and Finance 59–70 (Hyman P. Minsky dir., 1977).
  6. Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (1942).
  7. L’argument de base peut être trouvé dans Karl Polanyi, The Great Transformation : The political and economic origins of our time (1944).
  8. Jean L. Cohen, Globalization and Sovereignty : Rethinking Legality, Legitimacy and Constitutionalism (2012).
  9. George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 The Bell Journal of Economics and Management Science 3–21 (1971). Cette ligne d’argumentation est suivie plus généralement dans la littérature sur les choix publics.
  10. L’argument de base est développé dans Katharina Pistor, A Legal Theory of Finance, 41 Journal of Comparative Economics 315–330 (2013).
  11. Robert C. Ellickson, Order Without Law – How Neighbors Settle Disputes (1991).Timothy Frye et Andrei Shleifer, The Invisible and the Grabbing Hand, 87 American Economic Review 354–358 (1997).
  12. Eugene Fama, Efficient Capital Markets : A Review of Theory and Empirical Work, 25 Journal of Finance 383–417 (1970).
  13. Christine Desan, Making Money : Coin, Currency, and the Coming of Capitalism (2015).
  14.  Morgan Ricks, The Money Problem (2016).
  15. Robert Hockett et Saule T. Omarova, The Finance Franchise, 102 Cornell L. Rev 1143–1218.
  16. Gary Gorton et Andrew Metrick, Securitized banking and the run on repo, 104 Journal of Financial Economics 425–451 (2012).
  17. Perry Mehrling, The New Lombard Street : How the Fed Became the Dealer of Last Resort (2011).
  18. Clemens Jobst et Stefano Ugolini, The Coevolution of Money Markets and Monetary Policy, 1815-2008, in Central Banks at a Crossroads 145–194 (Michael Bordo, Oyvind Eitrheim, & Marc Flandreau dir., 2016).
  19. Pour plus de détails, voir Pistor, supra note 1 ; chapitre 1.
  20. John H. Langbein, Comparative Civil Procedure and the Style of Complex Contracts, 35 American Journal of Comparative Law (1987) ; Bradley Bryan, Justice and the Advantage in Civil Procedure : Langbein’s Conception of Comparative Law and Procedural Justice in Question, 11 Tulsa Journal of Comparative and International Law 521–555 (2004).
  21. Cela a été reconnu par des auteurs aussi différents qu’Ostrom et Smith. Voir Elinor Ostrom, Beyond Market and States : Polycentric Governance of Complex Economic Systems, 100 American Economic Review 641–672 (2010) ; Henry Smith, Property as Complex Interaction, 13 Journal of Institutional Economics 809–814 (2017).
  22. Sur l’importance de la division du travail pour le développement économique, voir Adam Smith, The Wealth of Nations (1776) ; Emile Durkheim, De la division du travail social (1984). Sur les coûts d’agence, qui sont souvent discutés sans référence à la division du travail, voir Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm : Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 Journal of Financial Economics 305–360 (1976) ; Trond Olsen, Agency Costs and the Limits of Integration, 27 Rand Journal of Economics 479–501 (1996).
  23. Victor Fleischer, Regulatory Arbitrage, 89 Texas Law Review 227–290 (2010) ; Annelise Riles, Managing Regulatory Arbitrage : A Conflict of Laws Approach, 47 Cornell International Law Journal 63–117 (2014).
  24. Jonathan Haskel & Stian Westlake, Capitalism without Capital : The Rise of the Intangible Economy (2018).
  25.  Katharina Pistor, The Value of Law, 49 Theory and Society 165–186 (2020).
  26. Thomas Piketty, Le capital au 21ème siècle, Seuil, 2013.
  27. Michael E. Levine et Jennifer L. Forrence, Regulatory Capture, Public Interest, and the Public Agenda : Toward a Synthesis, 6 Journal of Law, Economics & Organization 167–198 (1990) ; I. Ayres et J. Braithwaite, Tripartism – Regulatory Capture and Empowerment, 16 Law and Social Inquiry 435–496 (1999) ; Joel S. Hellman, Geraint Jones & Daniel Kaufmann, Seize the state, seize the day : state capture and influence in transition economies, 31 Journal of Comparative Economics 751–773 (2003).
  28. Morris R. Cohen, Property and Sovereignty, 13 Cornell Law Quarterly 8–30 (1927).
  29. Richard Posner, What do Judges Maximize ? (The Same Thing Everybody Else Does), 3 Supreme Court Economic Review 1 (1993).
  30. Susan Rose-Ackermann, Corruption and Government : Causes, Consequences, and Reform (1999).
  31. Jose Edgardo Campos, Legislative Institutions, Lobbying, and the Endogenous Choice of Regulatory Instruments : A Political Economy Approach to Instrument Choice, 2 Journal of Law, Economics, and Organization 333–353 (1989) ; Pieter Bouwen, The Logic of Access to the European Parliament : Business Lobbying in the Committee on Economic and Monetary Affairs, 42 Journal of Common Market Studies 473–496 (2004).
  32. Katharina Pistor, Host’s Dilemma : Rethinking EU Banking Regulation in Light of the Global Crisis, in Festschrif für Klaus J. Hopt (Harald Baum et al. dir., 2010).