Gouverner la mondialisation par le droit : l’hypothèse d’un nouveau droit naturel

Cet article est disponible en version anglaise sur le site du Groupe d’études géopolitiques.

1. L’obligation et la détermination

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Pour discuter du gouvernement de la mondialisation par le droit nous voudrions commencer par évoquer deux techniques de gouvernement de nos vies : l’obligation et la détermination. A priori, la première ressortit au droit ou à la morale tandis que la seconde appartient à la nature et à ses lois. À la réflexion, les choses ne sont peut-être pas si simples. À partir des lois de la nature, il est possible de confectionner une sorte de droit : un nouveau droit naturel, étrangement proche de ce qu’on nomme le droit naturel classique¹. Un droit parfaitement apte à gouverner nos vies dans la mondialisation et ainsi à gouverner la mondialisation. Un droit bien plus efficace dans ce rôle que le droit positif lié à des États déclinants ou attachés à des communautés toujours plus morcelées. Un droit dont il faut se défier pour cela même qu’il est terriblement efficient. Telle est l’hypothèse de travail que nous voudrions présenter dans les lignes qui suivent. Mais n’allons pas trop vite et partons de ce qu’on entend gouverner : les êtres.

Dans le domaine politique, l’être obligé peut être opposé à l’être déterminé. Bien sûr, pour un être vivant l’exécution d’une obligation peut conduire au même résultat (faire ou ne pas faire) que l’accomplissement d’un rapport de détermination. Toutefois, leur nature est profondément différente. L’obligation est civile ou morale, elle trouve sa mesure dans la liberté ; la détermination est naturelle : rapport de cause à effet, elle est révélée par la science qui l’observe et la décrit. Dans la philosophie politique moderne, la première intervient afin de légitimer ce que la seconde ne saurait justifier : la servitude. Le droit s’oppose à la force afin d’expliquer les limites de nos libertés². Il est « l’opération du devenir social »³. Tel est le mythique passage de l’état de nature à l’ordre civil.

La description de ce « devenir » mobilise d’ailleurs les formes du droit : il s’agit des catégories du droit civil, c’est-à-dire du droit romain⁴. Ce sont ces formes qui, dans le discours philosophique de la modernité, expliquent l’arrachement aux lois de la nature. La soumission à d’autres lois que celles de la causalité (la force) tient ainsi à un contrat ; elle trouvera aussi sa justification dans un quasi-contrat ; elle pourrait encore trouver sa cause dans la responsabilité. Partant, le propre de l’être social est ainsi de s’obliger, quelle que soit la source formelle de son obligation : sa volonté ou sa faute.

C’est en ce sens qu’on peut distinguer la figure de l’être obligé de celle de l’être déterminé. N’étant plus simplement déterminé, une nouvelle relation se tisse nécessairement entre l’être et son environnement : un ordre artificiel et normatif. L’arrachement qui donne à certains êtres d’autres lois que celles de la nature impose une novation : une juridisation ou une moralisation des lois nous liant au monde. Pour ce qui concerne la politique, un entrelacs de rapports de cause à effet se métamorphose en faisceaux d’obligations civiles ou morales. De sorte que l’ordre qui conduit à la préservation de la terre et à celle des autres êtres vivants n’a plus à être spontané⁵ ; il n’est plus simplement le fruit d’une loi de la nature, comme celle de l’évolution. Il devient une fonction de la volonté ou de la responsabilité, donc de la liberté. Le soin de la terre comme celui des autres êtres ressortit à la puissance de l’être obligé. Celui qui a la faculté de s’obliger (moralement, juridiquement) plutôt que d’être déterminé (scientifiquement). Disons finalement que chaque être contribue, en fonction des informations dont il dispose et de sa volonté, à un tel mécanisme novatoire : le passage du règne des faits à l’État de droit.

Ainsi, le passage de l’être (un constat de l’épuisement des ressources de la planète) vers le devoir-être (une injonction à prendre soin de la terre) est le fruit d’un raisonnement moral ou juridique : la prise de conscience d’un fait devient la cause réelle d’obligations (limiter les émissions de gaz à effet de serre ; trier ses déchets ; limiter ses voyages en avion ; etc.). Une forme civile médiatise ainsi, partant de la volonté et de la conscience du monde, le mouvement du fait vers le droit. Insistons sur un point : l’existence de cette forme change tout. Sa force est, avons-nous dit, novatoire. Ce n’est donc pas les faits qui ont une force obligatoire⁶ mais bel et bien un acte de volonté qui produit une obligation. La conscience des faits (conséquence de leur description scientifique) est le mobile de la décision d’agir en droit⁷.

2. Le droit naturel classique et moderne

Nous avons qualifié la distinction entre être obligé et être déterminé de moderne. Nous l’avons notamment liée à la théorie du contrat social. Il faut maintenant s’arrêter sur ce point. Nous pourrions dire plus précisément qu’elle s’attache au droit naturel moderne et que pour cela elle s’oppose à une autre doctrine : celle du droit naturel classique. Selon cette dernière, il n’est pas question de sortir d’un quelconque état de nature, de s’en arracher avec l’aide des formes du droit ; tout au contraire : l’état social est l’ordre de la nature : « la loi de la nature n’est pas pré-sociale ; elle est dans la meilleure société possible ». Par suite, « l’état de nature c’est l’état conforme à l’essence dans une bonne société » et le droit naturel prend corps dans les « devoirs » qui établissent les conditions dans lesquelles l’essence peut se réaliser. Pour cette raison, la connaissance du droit de nature implique la « compétence du sage », c’est-à-dire de celui qui est capable de déterminer les essences et ainsi de dire ce que sont les devoirs⁸. Bref, la pratique d’un tel droit consiste en une activité savante qui dérive les devoirs d’une étude du monde des faits. Ainsi, comme l’estime Michel Villey « l’obligation romaine, médiatement ou immédiatement, a son fondement dans la nature. Dans la réalité sociale, qu’il nous est loisible d’observer », une « réalité présumée bonne »⁹. Pour cela, « le rôle du juge » enseigne-t-il ailleurs « sera de dire le dikaion, d’énoncer à l’indicatif en quoi consiste le partage juste, qu’il découvre dans la ‘nature’ ou, pour autant que la recherche scientifique n’y suffit pas, détermine autoritairement. Tout le personnel des juristes assiste le juge dans cet effort pour dire les mesures du juste rapport. Ainsi sont marqués les contours de la discipline juridique »¹⁰.

Par comparaison, le droit naturel moderne peut être présenté comme celui de la « puissance »¹¹. Avec elle vient la question de la force : celle de la loi du plus fort qui préexiste à l’état social. Elle est la nature présociale dont il est possible, comme nous l’avons dit, de s’émanciper grâce à la force intellectuelle des formes du droit. La voie sera ainsi ouverte au règne du droit positif. La loi (en un sens normatif) est en effet l’acte de volonté (l’artifice) par lequel la société est produite comme devenir de la nature. Le droit positif est ainsi, par définition, ce qui a pour objet de limiter et de contraindre la puissance.

À ce point, la modernité introduit une distinction politique et épistémologique entre les « lois normatives » et les « lois descriptives »¹², entre proposition formulée à l’impératif et énoncé exprimé à l’indicatif, entre la loi civile et les lois de la science. On reconnaît la distinction entre « être » et « devoir être ». Un flot de savoir, dans la théorie du droit, naîtra de cette séparation¹³ : ainsi pour les juristes, la distinction entre la sociologie du droit et le normativisme. Une telle séparation engendre aussi des interdits logiques, comme celui du paralogisme naturaliste : un jugement de fait n’est pas un jugement normatif (même s’il peut conduire, comme nous l’avons expliqué, à la production d’une obligation). Enfin, cette distinction modifie le rôle du savant (le scientifique) : il n’a plus vocation à formuler les devoirs.

3. Les incitations comportementales

En simplifiant considérablement les choses, on observe ainsi un partage entre fait et norme (l’art du droit n’est pas la science naturelle) prenant le sens d’une libération (l’homme est affranchi de l’état de nature par les formes du droit). Toutefois, il serait naïf de croire qu’une telle libération est définitive ; ou même qu’elle est possible. Pour ainsi dire, « la partie animale de l’homme résiste au droit »¹⁴. L’être est toujours déterminable. Sa vie demeure soumise à la juridiction des lois de la nature. L’homme biologique (celui dont la vie est nue) affleure toujours à la surface de l’homme civil (celui dont la vie est habillée des formes du droit) ; il est son double et son enveloppe, sa faiblesse aussi ; il est la mesure de sa liberté, celle de son humanité aussi. L’animal politique est un animal qui n’en peut mais¹⁵. Cela vaut évidence. Des lois naturelles gouvernent nos corps, notre cognition et notre environnement ; elles commandent aux climats, aux saisons et à la terre ; elles gouvernent encore notre compréhension du changement climatique, de l’ordre des saisons et du grand livre de la terre. Mais ce n’est pas tout. Elles disputent parfois sur le territoire politique son empire aux lois civiles. Dans certains cas, les lois de la nature sont instrumentalisées afin de gouverner nos vies autrement que par le droit positif¹⁶.

La confection et l’utilisation de ce qu’on nomme les « nudges »¹⁷ – on peut aussi parler d’« incitation comportementale »¹⁸ – peut servir d’illustration. Ainsi, certains savoirs (par. ex. les sciences du comportement, la psychologie sociale, l’économie comportementaliste) sont mis au service de politiques publiques¹⁹ ou de stratégies privées²⁰. Ces savoirs sont instrumentaux et offrent un pouvoir technicien qui saisit notre part déterminable et, dans une certaine mesure, la détermine.

3.1 Analyse

Pour le montrer, nous ne voulons pas discuter directement du sens politique donné à cette technique par leurs promoteurs (celui d’un « paternalisme libertarien »). Nous entendons plutôt réfléchir au mécanisme qui la constitue. Le mot « nudge » pourrait désigner en français un coup de pouce, un coup de coude ou un encouragement. En utilisant cette expression (ou celle de « nudging »), assez imprécise, on évoque toujours une série de procédés exploitant les biais cognitifs des individus afin d’orienter en douceur leurs décisions vers des solutions prédéfinies et jugées bonnes. Ainsi, par exemple, en disposant des fruits au niveau des yeux des enfants, on provoquera leur consommation. De même, en peignant des lignes blanches à intervalles de plus en plus étroits, on donne l’impression d’une augmentation de la vitesse, ce qui incitera l’automobiliste à freiner à l’approche d’un virage dangereux²¹. Identiquement, afin « d’inciter » le personnel soignant à utiliser un distributeur de solution hydro-alcoolique, « il est possible de mettre à l’entrée de l’unité de soins intensifs un diffuseur d’arôme citronné »²². Bref, les «  nudges » reposent sur plusieurs leviers (cognitifs) autorisant une suggestion sans contrainte.

Quelques précisions s’imposent. Au risque de nous tromper, tant les références sont nombreuses et les types d’incitations comportementales diverses²³, disons que grâce aux sciences comportementales (empiriques) ce genre d’outils a pour fonction d’« influencer le comportement d’agents qui ne sont ni complètement rationnels, ni parfaitement informés »²⁴. Plus précisément, Pell Hansen (cité par Péter Cserne)²⁵ indique qu’un nudge « est une fonction attachée à toute tentative d’influencer le jugement, les choix ou les habitudes des gens et de les rendre prévisibles ». Ce qui est « rendu possible » par le fait qu’il existe des « limites cognitives », des « biais », des « routines » et des « habitudes présentent dans les prises de décision individuelles et sociales ». Autant de phénomènes qui « empêchent les gens d’agir rationnellement dans leur propre intérêt ». Partant, afin, précisément, d’influencer ces « gens » en ce sens, le « fonctionnement » des nudges « s’appuie sur ces limites, biais, routines et habitudes ».

Ainsi, on peut espérer guider (c’est-à-dire gouverner) la décision d’une personne en instrumentalisant la manière de présenter les branches des options qui se présentent à elle (l’« architecture de choix ») en fonction de ses limites et de ses biais cognitifs²⁶. L’objectif est, sans limiter le nombre des choix, de les inciter à faire le bon. On comprend l’avantage de tels procédés. Pour l’administration française par exemple, pour un faible coût et avec une prise de risque limitée, les «  nudges » sont utilisés pour faciliter les relations avec les usagers, pour les orienter dans leurs démarches administratives ou pour prévenir les comportements à risque²⁷.

3.2 Qualification

On peut ainsi dire que les nudges sont des instruments au service d’un contrôle du « comportement » des individus²⁸. Ils s’organisent entre deux pôles : une mobilisation des découvertes de l’économie comportementale ainsi que la volonté de réaliser certains buts politiques, des moyens et des fins. Puisqu’alors cette volonté ne se conjugue pas à l’impératif ; qu’elle ne met pas en œuvre la violence étatique ; on peut aussi dire que la technique qu’elle mobilise ne se laisse pas facilement réduire à la définition commune du droit positif – même si cette définition est elle-même susceptible d’être discutée²⁹. Tel est d’ailleurs précisément l’intention des promoteurs de tels outils³⁰ : « encourager » ou suggérer « sans contraindre » et ainsi ne pas recourir à « l’obligation ou à la peur de la sanction »³¹. Les « nudges », comme le droit positif, appartiennent aux moyens dont dispose l’État, les collectivités publiques et les entreprises privées afin de diriger la vie des êtres. On peut parler, pour les uns comme pour l’autre, de « guide normatif » ou plus largement de technique de gouvernement³². On peut aussi dire que les incitations comportementales manifestent l’existence d’un art de gouverner mobilisant des « pratiques » construites hors les formes du droit³³. Et cela même si, dans l’exercice de la souveraineté, ces pratiques (ces faits gouvernants) compénètrent parfois le droit : des nudges peuvent ainsi assurer l’application d’une loi.

Bien sûr, les civilistes savent depuis longtemps combien, hors toute contrainte externe, la force de la loi résonne en ses sujets mêmes³⁴. Toutefois, le phénomène décrit dépasse les marques d’une telle sagesse. Et il n’est pas forcément satisfaisant pour un juriste, attaché au projet de l’État de droit, d’imaginer que l’administration et les entreprises privées disposent d’un catalogue d’outils ou de recettes afin de gouverner la vie nue des citoyens. Et qu’une part des articles d’un tel catalogue échappe à l’empire du savoir et de l’action juridique. Pour insister sur ce point, disons que l’une des caractéristiques de tels phénomènes gouvernementaux est d’être occultés. En ce sens, les nudges semblent perdre leur effet s’ils sont connus (des nudgés). Le secret est ainsi leur condition problématique³⁵. Un peu à la façon des recettes de gouvernement (Chou par opposition au Fa) de la Chine ancienne³⁶. Ce qui est une nette différence avec les principes de la législation moderne. Le problème de l’occultation de telles pratiques de gouvernement n’est pas qu’une question de publicité. Il est plus profond et relève de l’épistémologie. Notre théorie de la connaissance juridique ne nous autorise en effet pas à identifier un tel phénomène comme appartenant au monde du droit : il s’agit de politiques publiques, de sciences comportementales, voire d’économie. De telles pratiques de gouvernement demeurent ainsi juridiquement inconnaissables ou, plus justement, extérieures à l’univers des juristes ; elles appellent pour cela, afin de dire ce qu’elles sont, un « point de vue externe ». Bref, le constat est le suivant : « c’est là ; ça gouverne nos vies et pourtant ce n’est pas du droit ».

En donnant un peu de profondeur au sujet, disons que ce qui a été caché, au moins aux yeux des juristes modernes, c’est qu’une science naturelle de la politique est depuis l’origine possible. Une science dont la finalité est la domination d’hommes par d’autres hommes³⁷ ; une science qui peut prospérer à l’ombre de l’obligation et plus largement des formes du droit. De telles affirmations ne surprendront pas. Elles sont conformes à l’un des visages des Lumières : le scientisme³⁸.

Dire les choses ainsi correspond aussi à une figure à laquelle la pensée critique nous a habituée : montrer une chose, en l’occurrence l’État de droit, en occulte toujours une autre : la science gouverne nos vies nues en actualisant une conception antique de l’état de nature. Le droit est ainsi l’opération d’un devenir social qui n’advient jamais. L’étude argumentée de ces affirmations mériterait d’être autrement menée³⁹. Précisons que nous pourrions aussi réfléchir à partir d’autres objets, comme la discipline des corps par exemple⁴⁰. Disons encore qu’on peut inscrire une telle réflexion dans une proposition plus ample. Celle selon laquelle, à la suite du travail de Michel Foucault, on pense qu’ « au seuil de l’époque moderne (…) la vie naturelle commence à être intégrée dans les mécanismes et les calculs du pouvoir étatique, la politique se transformant en bio-politique »⁴¹. Hors la loi.

4. Un nouveau droit naturel atypique ?

En ayant à l’esprit de telles idées, une solution existe peut-être afin d’interpréter juridiquement de telles pratiques naturalistes. Afin de leur donner un tel sens il est possible de les rapprocher de ce qu’on nomme le droit naturel classique. Une distinction avec le droit positif serait ainsi possible, tout en espérant maintenir de telles pratiques dans le giron de la philosophie et de la théorie du droit. Précisons qu’il ne s’agit pas de dire que les nudges sont du droit naturel au sens ou pouvait l’entendre Aristote ou Cicéron ou même Michel Villey ou encore Leo Strauss. Toutefois, sans procéder à un tel rapprochement disons qu’entre droit naturel classique et « nudges », il est possible d’établir des liens et de tirer certaines conséquences.

Si on s’intéresse tout d’abord au dispositif mis en œuvre, on observe une instrumentalisation des lois de la science. C’est-à-dire la mobilisation d’une conception descriptive de la loi dans le domaine de l’organisation politique ; ce qui en cette matière correspond à un retour de la nature ou, si l’on veut, à celui de l’ordre immuable du monde. C’est encore, en ce domaine, la réapparition du savant (le scientifique) ; c’est-à-dire celui qui étudie la nature, qui met en lumière les rapports de détermination. Un savant qui est a priori à sa place moderne : il découvre, il décrit, il formule des hypothèses, il fait des expériences relatives aux lois de la nature. C’est ainsi par exemple à partir d’une « analyse ethnographique des comportements des usagers, de leurs parcours et de leurs besoins au cours de leurs démarches administratives » que la Direction générale des finances publiques (DGFIP) détermine les types de « nudges » pertinents pour favoriser le recours aux services en ligne. Plus largement, à la lecture des Guides produits par le gouvernement français, on note qu’une véritable méthodologie scientifique préside toujours à la conception des incitations comportementales pertinentes⁴².

Certes, le savant, comme celui qui, comme dans l’exemple évoqué, rédige et interprète une analyse ethnographique, ne formule pas directement des devoirs. Ce n’est plus sa compétence. Toutefois, il offre des recettes (les types de nudges appropriés que ne connaissent pas les nudgés et l’architecture de choix) afin de les pousser à agir selon une conception du bien qui, elle-même, est calculée par la science économique (en répondant à la question de ce que devrait faire l’homme rationnel dans une telle situation, c’est-à-dire un calcul coût / bénéfice : celui qui devrait prévaloir dans toute décision).

Une telle affirmation conduit à introduire une nuance dans notre propos. En formalisant ce qui est conforme à l’ordre du monde, il nous semble que le savant détermine bel et bien des devoirs. En ce sens, il formalise toujours « les conditions sous lesquelles » (…) « l’essence » se réalise ; il permet alors, en utilisant les mots du droit naturel classique⁴³, « la vie conforme à l’essence dans la meilleure société possible ». Or, si l’essence de l’homme est d’être « raisonnable », le savant aidant à la conception des «  nudges  », contribue bel et bien à la définition de « l’action morale conforme à l’essence ». Comprendre : ce qui est le meilleur choix pour une personne – ou pour la société. C’est-à-dire à la définition de ce qui est bien. Et cela ne revient évidemment pas à poser le principe de la « puissance » de l’homme – celui de la préexistence de la liberté comme droit naturel⁴⁴. Ce qui serait laisser « aux mains du hasard l’influence » qu’entend exercer « l’architecture du choix »⁴⁵. Nous avons quitté les rivages du droit naturel moderne.

Nous pourrions donc très prudemment avancer qu’un nouveau droit naturel (de type classique) se constitue. Il s’entend d’une instrumentalisation d’une ou plusieurs lois de la nature afin de suggérer la réalisation d’un ou plusieurs actes ou abstentions. Dans sa formule toutefois, un tel droit naturel est atypique. Comme le droit positif, il procède en effet de l’acte de volonté d’une autorité dont l’objet est de produire une incitation comportementale. Par comparaison, le droit positif a lui même parfois un rôle similaire : il peut être comminatoire (par ex. la clause pénale) ou encore prophylactique (par ex. la responsabilité civile ou pénale)⁴⁶ ou simplement incitatif (par ex. les dispositions supplétives de volonté). Mais l’acte de volonté auquel correspond l’incitation comportementale n’est pas un énoncé prescriptif auquel il serait possible de déroger. Il n’a aucune « force obligatoire » : sa force tient aux faits (au « coup » que donne le « nudge »). Alors que le droit a la violence à son service ; l’incitation comportementale est un processus factuel. « L’acte est matériel ; il n’est pas normatif »⁴⁷. Son contenu s’entend de la mobilisation de formules descriptives des faits (lois scientifiques). Et son but est de gouverner la vie nue des personnes. On peut, si l’on veut, dire que ce dernier est normatif en ce sens que l’objectif de l’instigateur du nudge est de favoriser le choix du meilleur comportement – tendre vers la réalisation de ce qui est bien. Le nouveau droit naturel serait ainsi une hybridation : il est un acte de volonté dont le but est normatif alors que son contenu est constitué de lois descriptives politiquement instrumentalisées.

À l’extrême, l’avantage du nouveau droit naturel est que, compte tenu du type des lois qu’il mobilise, par définition, il ne peut pas être violé. Les lois scientifiques sont invariables ; elles ne souffrent pas d’inexécution⁴⁸. Pour le dire vite : les machines, même humaines, ne désobéissent pas. S’agissant des lois de la nature, il n’existe pas de « déviation qui soit analogue à ce qu’est le crime ou la faute par rapport aux lois civiles ou morales »⁴⁹. Et de fait, ces lois ne s’adressent pas à la volonté de l’être afin d’imposer un acte ou une abstention. Elles sont la formule constative d’une détermination qui saisit la part naturelle de l’être, cherchant en lui les causes aptes à mécaniquement produire des effets prévisibles.

Bien sûr, s’agissant des « nudges  », une liberté de choix semble demeurer ; elle demeure par définition pourrait-on même dire, puisqu’il ne s’agit pas de prescrire mais d’inciter afin d’inspirer par des manières « douces » la « bonne décision » ; il n’y a donc ni contrainte formelle sur le choix ni réduction du nombre d’options. Mais du fait de la technique mobilisée (v. supra) la liberté est dépassée, contournée, détournée ; elle est, plus précisément, reléguée : l’être déterminé, qui est l’objet du « réagencement ciblé de » son « environnement décisionnel »⁵⁰ n’est pas l’être obligé. Le processus mis en place s’adresse à sa part déterminable. Reste ainsi, plutôt que la liberté, « le simple sentiment – trompeur – d’en disposer »⁵¹. Le citoyen, le consommateur ou le salarié a affaire à un « architecte de choix » pas à un législateur.

Évidemment, compte tenu de la diversité des « nudges » (et du flou corrélatif de leur définition), la limitation du domaine d’application de la liberté (sa mise hors du jeu) sera plus ou moins nette selon la technique mobilisée⁵². Mais elle peut toujours exister⁵³. Et au moins dans certains cas, elle est qualifiée par certains de « manipulation » (un civiliste pourrait parler de dol) ; même si cette manipulation est temporaire et si elle est réalisée dans l’intérêt de la personne manipulée.

5. Des relations avec le droit positif

Le nouveau droit naturel – si on en admet l’existence, ce que nous proposons ici comme hypothèse – est le fruit d’une observation de la nature par des savants ; il produit des lois descriptives formulées à l’indicatif ; des lois qui peuvent se métamorphoser en outils au service d’une politique. La chose, relevant d’une sorte de naturalisation du droit, est assez grave et ne se limite pas à une question de frontière et de diplomatie disciplinaire. C’est ainsi hors le domaine du droit qu’un nouveau droit gouverne nos vies. Dit très simplement une chose nous gouverne et pourtant cette chose n’est pas une norme juridique. Ceci étant dit, à propos de cette chose, nous jugeons pourtant nécessaire de parler de droit. D’un droit proche du droit naturel classique ; un droit qui partage avec celui-ci une structure : il est le fruit du travail de savants (co-architectes de choix) produisant, à partir de l’observation de la nature, des outils (« architecture de choix ») rendant prévisible certains comportements jugés bons : des agissements conformes à l’essence pourrait-on dire. Il existerait donc deux droits plutôt qu’un.

Une telle affirmation appelle elle-même une précision. Il n’est pas question de rappeler qu’existe en plus d’un droit positif applicable, un droit idéal produit par Dieu ou la raison ; le second se situant au-dessus du premier, les deux étant liés par un entrelacs de relations subtiles (le droit naturel inspire les réformes, il est une source complémentaire pour l’interprète, il justifie le droit de se rebeller, etc.). Nous voulons plutôt dire qu’existent deux droits pleinement positifs : chacun, par des moyens différents (normatifs, factuels), ayant l’ambition de réellement gouverner nos vies. Deux droits qui fonctionnent simultanément. Deux droits dont l’un, depuis sa fondation moderne, occulte aux juristes l’existence du second. Une telle coexistence cachée s’explique. La mythologie fondatrice du droit moderne (qu’il s’agisse d’une convention ou d’un code) reléguant les lois de la nature hors (la définition de) la loi n’a pas eu – et ne pouvait pas – avoir pour conséquence de faire disparaître la vocation de la science pour le gouvernement. Au contraire, depuis deux plus de deux siècles, les progrès de la science, appliquée à la politique, n’ont fait qu’accroître les moyens disponibles afin de gouverner la vie des êtres.

À ce point, en guise de conclusion, il est possible d’avancer que le droit positif et sa science dogmatique peuvent jouer un rôle critique et protecteur de l’autonomie – nous pourrions dire émancipateur⁵⁴. Il est possible de les mobiliser contre ce que nous avons nommé (nouveau) droit naturel (classique). En ce sens, il existe évidemment des « voies de droit » contre « les actes matériels »⁵⁵ qui constituent des « pratiques de gouvernement ». Une critique juridique activiste en est donc possible. Elle s’apparente à la lutte pour le droit décrite par Jhering. Elle peut mobiliser le droit privé et public et les droits fondamentaux. Au-delà de l’activité des tribunaux, compte tenu de la nature des incitations comportementales, une action constitutionnelle doit permettre de déterminer démocratiquement les secteurs de nos vies sociales où nous décidons de faire une moindre place à la liberté de choix (v. supra). Enfin au-delà de la pratique du droit, une telle lutte peut aussi investir le terrain de l’épistémologie ou du langage – c’est-à-dire le lieu où la théorie du positivisme interdit la connaissance des autres techniques de gouvernement. Compte tenu de la finalité normative (v. supra) de ces pratiques, il est en effet possible d’essayer de les « décrire » juridiquement. Autrement dit, il est envisageable, en projetant les catégories du droit sur ces faits, de les comprendre juridiquement et de les formuler comme fraction de l’ordre juridique. Une telle « imputation » des nudges à l’univers des textes juridiques pourrait, en un sens, laisser espérer leur civilisation⁵⁶.