Il est devenu un phénomène de mode, en France et ailleurs en Europe, parmi les journalistes, les hommes politiques et autres commentateurs, de critiquer l’application de certaines lois américaines à l’encontre d’entreprises et d’individus étrangers (notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), qui pénalise la corruption des agents publics étrangers) comme un instrument de guerre économique, utilisé par les États-Unis non pas pour lutter contre la corruption mais plutôt pour « affaiblir la concurrence étrangère »1.

Ces critiques ne mâchent pas leurs mots : « Sous couvert de lutte contre la corruption et le terrorisme, elle est en fait une arme de guerre économique, qui n’a pour but que d’affaiblir la concurrence étrangère ou de mettre la main sur des technologies de pointe »2. En dépit de l’absence de preuves, la contestation des motifs américains a été catégorique. Même le rapport de la commission parlementaire française dirigée par le député Raphaël Gauvain a eu recours au même type d’affirmations, tout en concédant qu’il ne s’agit que d’une supposition : « les sanctions appliquées aux entreprises étrangères … semblent avoir pour but premier de les affaiblir dans la compétition internationale », ou encore, « les poursuites engagées semblent être motivées économiquement et les cibles choisies à dessein ». L’éditorialiste du Monde n’a cependant pas pris de telles précautions : « Reste une question : comment le monde a-t-il pu rester si longtemps passif face à un système judiciaire américain aussi inique au seul service d’une agressivité économique sans bornes ? »3

Simplement, il ne faut pas perdre de vue que « les faits sont têtus ; et quels que soient nos souhaits, nos inclinations ou les diktats de notre passion, ils ne peuvent pas modifier l’état des faits et des preuves »4, comme le rappelait l’avocat et révolutionnaire américain John Adams – devenu ensuite deuxième président des États-Unis – lorsque, malgré ses propres sympathies, il avait néanmoins entrepris en 1770 la défense de soldats britanniques accusés d’avoir assassiné des soldats coloniaux à Boston.

Quels sont donc les faits ici ? Il convient de noter qu’aucune des critiques de la soi-disant « application extraterritoriale » du FCPA ne soutient que les sociétés européennes et autres sociétés étrangères poursuivies par le Département de la Justice des États-Unis (« DOJ ») étaient en fait innocentes d’avoir effectué des paiements massifs et corrompus à des fonctionnaires étrangers afin d’obtenir des contrats publics étrangers. Au contraire, personne ne semble nier que la corruption étrangère était simplement une façon normale de faire des affaires pour les sociétés étrangères poursuivies par le DOJ. Par exemple, la poursuite d’Alstom SA est fréquemment citée par les critiques français des poursuites anticorruption américaines contre des sociétés françaises et étrangères. Comme l’éditorialiste du Monde l’a énoncé, de façon plutôt modérée : « Des pots-de-vin avaient été versés à des officiels indonésiens dans le but de remporter un contrat »5. Toutefois, selon l’exposé des faits joint à l’accord de plaider coupable conclu par Alstom en 2014 devant la US District Court du Connecticut, dont Alstom a déclaré sous serment qu’elle « admet, accepte et stipule que les allégations factuelles énoncées dans [l’Exposé des Faits] sont vraies et correctes »6, « Alstom a payé environ 75 millions de dollars en honoraires de conseil en sachant que cet argent serait utilisé, en tout ou en partie, pour corrompre ou fournir quelque chose de valeur aux fonctionnaires du gouvernement afin d’obtenir environ 4 milliards de dollars de projets dans plusieurs pays, avec un gain pour Alstom d’environ 296 millions de dollars »7. Les poursuites engagées par les États-Unis contre des sociétés étrangères pour corruption ont une explication simple : l’absence de telles poursuites à l’étranger. La France en est un excellent exemple. Jusqu’à une date relativement récente, et malgré son adhésion à la Convention anti-corruption de l’OCDE en 2000, la France n’avait promulgué aucune loi et avait pris peu de mesures pour empêcher les paiements étrangers corruptifs versés par ses entreprises. La France a été critiquée à plusieurs reprises par le groupe de travail de l’OCDE en raison de « la faible réactivité des autorités [françaises] dans des affaires impliquant des entreprises françaises pour des faits avérés ou présumés de corruption à l’étranger »8, et à nouveau deux ans plus tard pour « la faible proactivité des autorités dans des affaires impliquant des entreprises françaises pour des faits avérés ou présumés de corruption à l’étranger. En effet, aucune entreprise française n’a à ce jour fait l’objet de condamnation définitive en France du chef de corruption transnationale, alors que des condamnations de ce chef ont été prononcées à l’étranger contre des sociétés françaises, et les sanctions appliquées aux personnes physiques ne sont pas dissuasives »9.

Ce n’est qu’en novembre 2016, plus de 16 ans après sa ratification de la Convention de l’OCDE, que la France a finalement adopté un dispositif complet de lutte anticorruption à travers la « Loi Sapin II ». En plus de transformer le paysage économique français par (1) la création de l’Agence française anticorruption (« AFA »), (2) la création (bien que seulement pour les entreprises contrevenantes et non pour les personnes physiques) d’une version française de l’accord américain de report des poursuites (« DPA ») appelé la Convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP »), (3) la création d’une obligation de conformité pour prévenir la corruption dans les grandes entreprises françaises (plus de 500 employés et un chiffre d’affaires annuel supérieur à 100 millions d’euros), (4) l’autorisation d’un monitoring post-condamnation à l’américaine par l’AFA pour les entreprises condamnées pour corruption, et (5) la protection des lanceurs d’alerte, la loi Sapin II a également donné aux procureurs français le même type d’autorité extraterritoriale de lutte contre la corruption que le rapport Gauvain et la presse française continuent de décrier lorsqu’elle est exercée par les États-Unis10.

Contrairement à la critique européenne de l’extraterritorialité américaine prétendument débridée, la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis est claire et sans équivoque en affirmant qu’il existe une présomption contre l’application extraterritoriale de la législation américaine : « C’est un principe de longue date du droit américain que la législation du Congrès, sauf expression d’intention contraire, est censée s’appliquer uniquement dans la juridiction territoriale des États-Unis »11. Comme l’a jugé la Cour six ans après Morrison : « Notre système juridique repose sur le principe fondamental selon lequel, en général, « le droit des États-Unis régit le pays mais ne régit pas le monde »12.

La récente décision de la Cour d’appel fédérale du deuxième circuit des États-Unis dans le cadre des poursuites engagées par le DOJ contre Alstom et ses dirigeants en vertu du FCPA13, suivie de la condamnation de Lawrence Hoskins par un jury fédéral dans le Connecticut, montre clairement que les poursuites en vertu du FCPA pour paiements de corruption étrangers peuvent survivre malgré la présomption Morrison contre l’application extraterritoriale du droit américain14. Premièrement, il est bien établi que les paiements de corruption effectués à des agents publics étrangers en dehors des États-Unis peuvent être poursuivis en vertu du FCPA tant qu’il existe un lien américain avec l’activité illégale, comme l’utilisation d’une filiale américaine (comme dans les cas d’Alstom, de la BNP et de nombreux autres défendeurs) ou l’utilisation de banques américaines (comme dans le cas de la BNP et d’autres). La particularité des faits dans l’affaire Hoskins est que Hoskins a été accusé de paiements illégaux à des fonctionnaires étrangers en violation du FCPA malgré le fait qu’il n’avait « jamais mis les pieds aux États-Unis ou travaillé pour une société américaine au cours du régime allégué »15. La Cour d’appel a estimé que bien que « le FCPA n’impose pas de responsabilité à un ressortissant étranger qui n’est pas un agent, un employé, un dirigeant, un directeur ou un actionnaire d’un émetteur américain ou d’une entreprise nationale – à moins que cette personne ne commette un crime sur le territoire des États-Unis »16, un ressortissant étranger tel que M. Hoskins qui n’est jamais entré aux États-Unis et n’a jamais été employé par une entreprise américaine pouvait néanmoins être tenu responsable en vertu du FCPA pour un acte illégal qu’il avait commis à l’étranger en tant qu’agent d’une entreprise américaine17.  C’est sur cette base que M. Hoskins a été ultérieurement condamné à l’issue d’un procès avec jury18.

Néanmoins, le DOJ a clairement indiqué qu’il limitera ou même évitera d’engager des poursuites FCPA contre des personnes étrangères lorsque les autorités de poursuite de ces pays démontreront leur capacité et leur volonté de poursuivre eux-mêmes les malfaiteurs étrangers. En mai 2018, le DOJ a annoncé une nouvelle politique d’« anti-cumul » des poursuites par laquelle il cherche à « améliorer les relations avec nos partenaires chargés de l’application de la loi aux États-Unis et à l’étranger, tout en évitant les doubles sanctions injustes »19. Cette mesure faisait suite à la première résolution FCPA coordonnée avec Singapour et à l’une des nombreuses résolutions de ce type avec le Brésil, dans laquelle la société de construction navale singapourienne Keppel Offshore & Marine a payé un total de 422 millions de dollars de pénalités à Singapour, au Brésil et aux États-Unis après avoir plaidé coupable à des allégations de corruption à l’étranger, 50 % de la pénalité étant payée à Singapour et 25 % chacun au Brésil et aux États-Unis20.

Le DOJ a clairement indiqué qu’il limitera ou même évitera d’engager des poursuites FCPA contre des personnes étrangères lorsque les autorités de poursuite de ces pays démontreront leur capacité et leur volonté de poursuivre eux-mêmes les malfaiteurs étrangers.

Stephen L. Dreyfuss

Un mois seulement après que le DOJ ait annoncé sa nouvelle politique « anti-cumul », il a mis cette politique en pratique en France. Dans « la première résolution coordonnée avec les autorités françaises dans une affaire de corruption étrangère », la banque française Société Générale a accepté de verser un total de plus de 860 millions de dollars à la France et aux États-Unis : 275 millions de dollars pour la manipulation du taux interbancaire offert à Londres (LIBOR), et 585 millions de dollars pour un « plan pluriannuel » visant à payer des « commissions » de plus de 90 millions de dollars à un intermédiaire libyen (dont une partie a été versée sous forme de pots-de-vin à des fonctionnaires libyens) grâce auquel la banque a obtenu plus de 3,6 milliards de dollars de contrats du gouvernement libyen qui lui ont rapporté environ 523 millions de dollars de bénéfices. En ce qui concerne le système de corruption libyen, la banque a conclu un accord de partenariat avec le DOJ et un accord de coopération avec le Parquet national financier français (« PNF ») dans lequel le DOJ a accepté de partager l’amende à parts égales avec le PNF. De manière significative, le DOJ a également accepté de ne pas appliquer la politique préexistante du DOJ qui aurait exigé que la Société Générale accepte la nomination d’un contrôleur du DOJ pour superviser ses opérations post-règlement. Au lieu de cela, le DOJ s’en est remis à l’insistance de l’AFA pour la nomination d’un contrôleur de l’AFA pour superviser la performance de la banque dans le cadre de la CJIP française21. Cela correspondait à une politique française formellement énoncée l’année suivante dans les « Lignes Directrices sur la mise en œuvre de la Convention Judiciaire d’Intérêt Public » (ci-après « Lignes Directrices ») publiées conjointement par l’AFA et le PNF le 26 juin 2019, qui prévoient dans la section intitulée « Coordination internationale » : « Lorsque la personne morale mise en examen a son siège social ou son siège d’exploitation en France ou exerce tout ou partie de ses activités économiques sur le territoire français, la désignation de l’AFA pour le contrôle de la CJIP est requise en application de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale  »22.

Plus récemment, la résolution à trois pays des accusations portées contre Airbus SE annoncée le 31 janvier 2020 prévoit le paiement par Airbus de « pénalités combinées de plus de 3,9 milliards de dollars pour résoudre les accusations de corruption à l’étranger avec les autorités des États-Unis (le DOJ et la Direction des contrôles commerciaux de la défense nationale du Département d’État), de la France (le PNF) et du Royaume-Uni (le Serious Fraud Office) découlant du projet de la Société d’utiliser des partenaires commerciaux tiers pour corrompre des fonctionnaires gouvernementaux, ainsi que des cadres non gouvernementaux de compagnies aériennes, dans le monde entier, et pour résoudre la violation par la société de la loi sur le contrôle des exportations d’armes, Arms Export Control Act, (AECA) et de ses règlements d’application,les International Traffic in Arms Regulations (ITAR), aux États-Unis. Il s’agit de la plus grande résolution mondiale de corruption étrangère à ce jour »23.

Comme dans le cas de la Société Générale, ce règlement prévoit une CJIP en France et un DPA aux États-Unis (en ajoutant pour Airbus un DPA au Royaume-Uni également). En outre, dans le DPA américain, le DOJ inclut un paragraphe extraordinaire reconnaissant expressément les limites de sa compétence et le fait que les intérêts de la France et du Royaume-Uni dans la sanction des fautes d’Airbus sont plus importants que ceux des États-Unis : « [L]a Société n’est ni un émetteur américain ni une entreprise nationale, et la compétence territoriale [américaine] portant sur la pratique corruptive est limitée. En outre, bien que les intérêts des États-Unis soient suffisamment importants pour justifier une résolution, les intérêts de la France et du Royaume-Uni concernant la conduite de la Société en matière de corruption, et les bases juridictionnelles de la résolution, sont beaucoup plus solides, et donc le [DOJ a] demandé à la France et au Royaume-Uni de faire valoir leurs intérêts respectifs comme ces pays le jugent approprié, et le [DOJ a] pris en compte la détermination de ces pays de la résolution appropriée dans tous les aspects de la résolution américaine »24.

Comme expression concrète de la déférence du DOJ envers les intérêts supérieurs français et britanniques dans la conduite corrompue d’Airbus, le DOJ a accepté de créditer près de 1,8 milliard de dollars qu’Airbus verse à la France dans son règlement avec le PNF contre des montants qui auraient autrement été dus aux États-Unis25. En conséquence, alors qu’Airbus paiera un montant net d’environ 592 millions de dollars aux États-Unis pour résoudre les charges américaines, Airbus paiera des montants bien plus importants à la France et au Royaume-Uni : plus de 2,2 milliards de dollars à la France et 1,09 milliard de dollars au Royaume-Uni26. De plus, comme dans le cas de la Société Générale, par déférence pour la politique de l’AFA exigeant le contrôle par l’AFA du respect par Airbus de la CJIP française, le DOJ a de nouveau accepté de ne pas exiger la nomination d’un contrôleur de conformité indépendant dans le cadre du DPA américain27.

Comme expression concrète de la déférence du DOJ envers les intérêts supérieurs français et britanniques dans la conduite corrompue d’Airbus, le DOJ a accepté de créditer près de 1,8 milliard de dollars qu’Airbus verse à la France dans son règlement avec le PNF contre des montants qui auraient autrement été dus aux États-Unis.

stephen L. dreyfuss

Si la tendance à la déférence et à la coopération du DOJ en matière de lutte contre la corruption à l’étranger semble donc bien engagée, la même attitude coopérative continuera-t-elle de s’appliquer alors que les différents pays européens et l’Europe dans son ensemble commenceront à adopter les obligations d’autodéclaration et de conformité qui, jusqu’à présent, ont été largement un phénomène américain ?

L’insistance souvent répétée selon laquelle le respect des obligations qu’est la « conformité » serait un outil imposé à l’Europe par l’excès extraterritorial des États-Unis n’est crédible que si l’on croit que les Européens sont incapables, culturellement ou autrement, d’abandonner la corruption et de mener leurs activités commerciales à l’étranger en se fondant uniquement sur une concurrence honnête en matière de prix et de qualité. Énoncer la question, c’est la résoudre : le respect des règles est pleinement conforme à la culture et à la gouvernance européennes. Il ne vise qu’une chose : que les entreprises se conduisent en conformité avec la loi. Aucun principe ne pourrait être plus « européen ». En effet, les récents documents d’orientation publiés par l’AFA, le PNF et le SFO confirment la similitude substantielle des approches française, britannique et américaine en matière de conformité. Le DOJ a exprimé sa position sur la conformité de manière claire et répétée. Dans son document d’orientation d’avril 2019 intitulé « Evaluation of Corporate Compliance Programs » (« Document d’orientation »), le DOJ note que les « Principles of Federal Prosecution of Business Organizations » du DOJ Justice Manual incluent « l’adéquation et l’efficacité du programme de conformité de l’entreprise au moment de l’infraction, ainsi qu’au moment de la décision d’inculpation » et « les efforts déployés par la société pour mettre en œuvre un programme de conformité adéquat et efficace ou pour améliorer un programme existant » parmi les « facteurs spécifiques que les procureurs devraient prendre en considération pour mener une enquête sur une société, déterminer s’il y a lieu d’inculper et négocier un accord de plaider coupable ou d’autres accords ».28.

À cet égard, il y a « trois questions fondamentales » qu’un procureur devrait poser29 :

1.  Le programme de conformité de l’entreprise est-il bien conçu ?

2.  Le programme est-il appliqué avec sérieux et en toute bonne foi ? En d’autres termes, le programme est-il mis en œuvre efficacement ?

3.  Le programme de conformité de l’entreprise fonctionne-t-il dans la pratique ? De même, la mise à jour du 17 janvier 2020 du Manuel opérationnel du SFO intitulé « Évaluation d’un programme de conformité » souligne que « l’une des principales caractéristiques de tout programme de conformité est qu’il doit être efficace et non pas simplement un ‘exercice sur papier’. Un programme de conformité doit fonctionner pour chaque organisation spécifique… »30. Les procureurs doivent donc évaluer l’efficacité passée, présente et parfois future de tels programmes pour prendre des décisions de poursuite concernant une entreprise particulière31.

Les lignes directrices françaises incluent également la « mise en œuvre d’un programme de conformité efficace » parmi les « conditions préalables à un CJIP ». Pour les entités commerciales couvertes par les exigences de conformité de la loi Sapin II, «  [l]e manque de . . .  mise en œuvre d’un programme de conformité efficace pour satisfaire à l’obligation de l’article 17 [de la loi Sapin II] peut être considérée comme une circonstance aggravante lors de l’examen des options procédurales ou de la détermination de l’amende d’intérêt public ». De même, pour « les personnes morales exclues du champ d’application de l’article 17, la mise en œuvre volontaire d’un programme de conformité efficace est un indicateur favorable pour l’obtention d’une CJIP »32.

Enfin, le Guide Pratique de l’AFA concernant « Les vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions » (« Guide Pratique : Guide Pratique F-A »), également publié le 17 janvier 2020, précise qu’à toutes les étapes des fusions et acquisitions – que ce soit avant la signature de l’accord, entre la signature et la clôture, ou après la clôture – l’acquéreur doit « connaître les principaux éléments des mesures anticorruption [de la cible] (par exemple, l’existence d’un code de conduite et d’une politique anticorruption, d’une carte des risques de corruption, etc.)33 ».

Un mois plus tôt, en décembre 2019, l’AFA a publié un autre Guide Pratique portant spécifiquement sur la conformité : « Guide Pratique : La fonction conformité anticorruption dans l’entreprise ». L’objectif explicite de ce Guide, en des termes qu’auraient tout aussi bien pu écrire le DOJ ou le SFO, est d’« aider la direction à structurer, au sein de l’entreprise, une fonction conformité anticorruption intégrée et efficace »34. Il indique clairement que « l’AFA considère que la désignation d’un responsable de la conformité anticorruption, son positionnement et les moyens mis à sa disposition sont la preuve de l’engagement de la direction à prévenir et à détecter la corruption »35. En bref, en langage DOJ : le programme est-il bien conçu, est-il mis en œuvre efficacement et fonctionne-t-il ?36

Néanmoins, d’importantes barrières juridiques et culturelles entre les systèmes américain et européen de lutte contre la corruption restent à surmonter. Le principal obstacle juridique est que, contrairement au DPA américain, le DPA britannique et la CJIP française ne sont accessibles qu’aux personnes morales, et non aux particuliers. Le SFO, le PNF et l’AFA, tout comme le DOJ, accordent tous une importance primordiale à la déclaration volontaire des actes répréhensibles par les entreprises et à la coopération dans le cadre des enquêtes, notamment en menant une enquête interne et en partageant les résultats avec les autorités. Mais contrairement au DOJ, qui peut inclure des dirigeants et des cadres d’entreprises dans un DPA, le PNF et l’AFA n’ont pas le pouvoir de couvrir les personnes physiques dans une CJIP ou un DPA britannique. Cela place le dirigeant de l’entreprise dans un conflit d’intérêts impossible : l’intérêt supérieur de l’entreprise exige qu’il signale lui-même les actes répréhensibles et coopère à l’enquête criminelle qui en résulte, mais ces mesures pourraient bien entraîner un risque criminel grave pour le dirigeant.

Le principal obstacle juridique est que, contrairement au DPA américain, le DPA britannique et la CJIP française ne sont accessibles qu’aux personnes morales, et non aux particuliers.

stephen l. dreyfuss

Pourtant, l’AFA écrit assez allègrement : « De plus, la question se pose de savoir si la cible [d’acquisition] ou l’acquéreur doit signaler ces faits de corruption au procureur. Bien que les dirigeants d’une entreprise ne soient pas tenus de signaler ces faits aux autorités, il peut être dans leur intérêt de le faire afin de décharger l’entreprise de son risque pénal en concluant une Convention judiciaire d’intérêt public »37. Une telle déclaration peut en effet être dans l’intérêt de la société ; il n’est pas du tout évident qu’elle soit dans l’intérêt du dirigeant individuel.

Les déclarations du PNF, de l’AFA et du SFO sur cette question ne fournissent aucune garantie et ne sont guère rassurantes : « Pour les personnes physiques faisant l’objet d’une enquête, y compris les cadres supérieurs et les employés (ou les anciens cadres supérieurs et employés) de la personne morale qui conclut une CJIP, le PRF [PNF] évalue au cas par cas les mesures à prendre en ce qui concerne leur situation »38. De même, le SFO met en garde sur son site que les DPA « s’appliquent aux organisations, jamais aux individus », et note que les termes requis dans les DPA des entreprises incluent souvent « la coopération aux futures poursuites des individus »39.

Le deuxième obstacle – qui existe davantage dans les pays de droit civil plutôt qu’au Royaume-Uni – est d’ordre culturel. La culture traditionnelle de la défense pénale française, par exemple, est celle du déni et de la résistance, et non de l’autodéclaration, de la négociation et de la coopération. L’idée qu’une entreprise sera mieux servie en « aidant le procureur » – en menant une enquête interne aux frais de l’entreprise puis en remettant ses fruits aux autorités, rapportant ainsi des faits sur les propres méfaits de l’entreprise que les autorités ne connaissent pas encore et qu’elles n’auraient peut-être jamais découverts par elles-mêmes – est un anathème pour de nombreux avocats et entreprises françaises. Mais des poursuites telles que l’enquête conjointe DOJ/PNF sur la Société Générale et le gigantesque accord de coopération Airbus avec les États-Unis, le Royaume-Uni et la France ont commencé à convaincre des avocats et des cadres sophistiqués que cette attitude doit changer.

L’idée qu’une entreprise sera mieux servie en « aidant le procureur » – en menant une enquête interne aux frais de l’entreprise puis en remettant ses fruits aux autorités, rapportant ainsi des faits sur les propres méfaits de l’entreprise que les autorités ne connaissent pas encore et qu’elles n’auraient peut-être jamais découverts par elles-mêmes – est un anathème pour de nombreux avocats et entreprises françaises.

stephen l. dreyfuss

Les considérations relatives à l’autodéclaration, à la coopération et aux mesures correctives ont été cruciales pour que le DOJ soit prêt à accepter les règlements transactionnels concernant la Société Générale et Airbus. Comme le DOJ l’a noté dans son communiqué de presse annonçant l’accord de plaider coupable de la Société Générale avec le DOJ et le PNF, et les 585 millions de dollars d’amendes qui en résultent pour les seules infractions de corruption étrangère : « Le Département a conclu cette résolution en partie en raison du fait que la Société Générale n’a pas volontairement divulgué au Département les fautes commises par les sociétés ; de la gravité de la conduite des sociétés, y compris la valeur élevée des pots-de-vin versés aux fonctionnaires étrangers ; de la coopération substantielle, bien que non complète, de la société avec le Département et des mesures correctives importantes prises par la société qui, avec le profil de risque de la société et la surveillance continue de l’AFA, ont conduit le Département à déterminer qu’une surveillance n’était pas nécessaire dans cette affaire ».40

De même, la résolution des accusations de FCPA contre Airbus était « basée sur un certain nombre de facteurs, y compris la coopération de la compagnie et les mesures correctives »41. En revanche, en ce qui concerne la résolution connexe des charges AECA/ITR, « le département est parvenu à cette résolution avec Airbus sur la base du caractère volontaire et opportun de sa divulgation au département ainsi que de la coopération et de la remédiation de la société »42. « La résolution… reflète les avantages significatifs offerts par la politique d’auto-divulgation volontaire révisée de la division de la sécurité nationale du DOJ pour les entreprises qui choisissent de signaler elles-mêmes les violations des lois sur l’exportation, de coopérer et de remédier à ces violations, même en cas de circonstances aggravantes »43.

En lisant entre les lignes, la référence manquante à l’autodéclaration en ce qui concerne les accusations de FCPA indique que le DOJ a considéré que l’autodéclaration des violations du FCPA par Airbus était moins opportune, volontaire et complète que celle des violations du contrôle des armements en 2017. Cette conclusion est confirmée dans l’accord de report des poursuites, où le DOJ précise qu’Airbus « n’a pas reçu de crédit de divulgation volontaire pour la divulgation du comportement lié au FCPA parce qu’il a divulgué le comportement lié à la corruption au [DOJ] après que l’enquête liée à la corruption entreprise par le Serious Fraud Office (« SFO ») au Royaume-Uni a commencé et a été rendue publique, cependant, [Airbus] a divulgué le comportement au [DOJ] dans un délai raisonnablement rapide après avoir pris connaissance du comportement lié à la corruption qui pourrait avoir un lien avec les États-Unis »44. D’autres témoignages indiquent également que l’enquête initiale du SFO a été « déclenchée par un lanceur d’alerte britannique » en 2011, alors que l’enquête américaine n’a apparemment commencé qu’après que le SFO et le PNF aient tous deux entamé leurs propres investigations45.

Le PNF, l’AFA et le SFO ont tous déclaré, tout comme le DOJ, leur désir que les entreprises s’auto-déclarent et coopèrent dans les enquêtes sur la corruption étrangère. Comparez le manuel de justice du DOJ 9-47.120 – Politique d’application du FCPA par les entreprises (« Crédit pour l’auto-divulgation volontaire, la pleine coopération, et les mesures correctives appropriées et en temps voulu en matière de FCPA ») avec les lignes directrices à la page 9 : « L’auto-divulgation volontaire des infractions aux procureurs, si elle est faite en temps voulu, est prise en compte favorablement, tant en ce qui concerne le choix de la procédure CJIP que comme facteur de réduction du montant de l’amende d’intérêt public (…) La divulgation des infractions doit être faite de manière détaillée pour permettre aux procureurs de se faire une idée suffisamment précise des infractions dont ils n’avaient pas connaissance auparavant » et les lignes directrices, p. 8 : « La coopération de la personne morale à l’enquête pénale est une condition préalable à l’ouverture d’une procédure CJIP. La qualité de cette coopération sera un facteur décisif pour l’abandon des poursuites et l’utilisation d’une CJIP.  Elle sera également prise en compte pour déterminer le montant de l’amende d’intérêt public (par application d’une circonstance atténuante) ». Voir également les directives, la politique et les protocoles du SFO, « Autodéclaration des entreprises » : « Le fait qu’une personne morale se soit déclarée sera une considération pertinente dans la mesure indiquée dans le Guide des poursuites contre les sociétés. Ce guide explique que, pour qu’une déclaration volontaire soit prise en considération en tant que facteur d’intérêt public tendant à éviter les poursuites, elle doit s’inscrire dans le cadre d’une “approche véritablement proactive adoptée par l’équipe de direction de l’entreprise, qui doit être informée de l’infraction”. L’autodéclaration ne garantit pas qu’il n’y aura pas de poursuites. Chaque affaire se basera sur ses propres faits ».

Il n’est cependant pas du tout évident que le PNF ait le niveau de contrôle sur les procédures judiciaires ultérieures qui est nécessaire pour tenir ces promesses de contrepartie favorable en échange de l’autodéclaration et de la coopération. Il dispose d’un pouvoir substantiel sur la décision d’accorder une CJIP, bien que les accords qui en résultent doivent être approuvés par un tribunal, mais il a beaucoup moins de pouvoir pour s’assurer que les juges du siège récompensent la coopération dans les poursuites pénales, comme celles des chefs d’entreprise dont les sociétés signent des CJIP mais qui ne sont pas éligibles au traitement CJIP en tant que personnes physiques. Le DOJ, en revanche, peut prendre des décisions d’inculpation et de condamnation qui garantissent de manière fiable un résultat plus clément pour les accusés qui se déclarent et coopèrent, que ce soit en les couvrant dans un CJIP d’entreprise ou en acceptant un plaider coupable avec une fourchette de peines définie.

Néanmoins, la conformité est devenue la plus récente industrie artisanale en Europe. Les cabinets d’avocats, les cabinets comptables, les consultants et toutes sortes de start-ups offrent une variété croissante de conception et d’exécution de programmes de conformité, à des niveaux de coûts variables compatibles avec les ressources des entreprises plus ou moins grandes soumises aux exigences de conformité de la loi Sapin II et des législations analogues ailleurs en Europe. Tout cela est positif. Les autorités américaines continuent de montrer leur volonté de coopérer et de s’en remettre aux procureurs étrangers qui prennent des mesures efficaces pour détecter et sanctionner la corruption étrangère commise par des entreprises étrangères partout dans le monde. « En ce qui concerne le comportement lié au FCPA, la résolution américaine reconnaît la force des intérêts de la France et du Royaume-Uni sur le comportement lié à la corruption d'[Airbus], ainsi que les actions contraignantes de la France et du Royaume-Uni pour faire valoir leurs intérêts respectifs comme ces pays le jugent approprié, et le département a pris en compte la détermination de ces pays de la résolution appropriée dans tous les aspects de la résolution américaine »46.

Les autorités américaines continuent de montrer leur volonté de coopérer et de s’en remettre aux procureurs étrangers qui prennent des mesures efficaces pour détecter et sanctionner la corruption étrangère commise par des entreprises étrangères partout dans le monde.

stephen l. dreyfuss

Les affaires Société Générale et Airbus mettent ainsi un terme à l’affirmation facile selon laquelle les autorités américaines utilisent les poursuites FCPA contre des sociétés européennes pour promouvoir les intérêts des concurrents américains plutôt que pour punir et prévenir la corruption d’agents publics étrangers. Dans l’affaire Airbus, le sacrifice de 1,8 milliard de dollars en espèces par le DOJ démontre son respect pour son homologue français. Comme l’a observé Le Figaro en rapportant la résolution Airbus : « Les Américains ont pu s’assurer du sérieux et de la profondeur du travail de leurs homologues européens. La sévérité de l’amende montre qu’Airbus ne bénéficie d’aucun traitement de faveur malgré son statut d’icône industrielle européenne et d’entreprise stratégique. Le PNF, qui traitait sa première affaire internationale de grande ampleur depuis la loi Sapin II, y gagne du respect et de la crédibilité »47. Le règlement prévoit également le versement d’environ 1,09 milliard de dollars au SFO au titre du PNF britannique, couvrant les pots-de-vin versés en Malaisie, au Sri Lanka, à Taïwan, en Indonésie et au Ghana48. Le DOJ aurait pu insister pour poursuivre lui-même ces pots-de-vin, mais conformément à sa politique de coopération avec les autorités étrangères, sa déférence envers les efforts efficaces du SFO pour lancer et mener à bien l’enquête sur Airbus l’a conduit à sacrifier plus d’un milliard de dollars qu’il aurait pu recevoir seul auparavant.

À la suite de ces affaires, il n’y a aucune raison de croire que le DOJ ne continuera pas à appliquer le FCPA de manière agressive dans le monde entier, ou qu’il ne continuera pas à s’en remettre aux autorités étrangères lorsque le droit étranger offre des recours efficaces et que les procureurs étrangers se révèlent être des instruments d’application efficaces. Malgré la déclaration du président Trump lors d’une interview en 2012 selon laquelle le FCPA est « une loi horrible » qui « devrait être modifiée »49, l’application du FCPA par le DOJ a continué à se développer pendant sa présidence. Les cinq plus grandes résolutions FCPA de tous les temps ont eu lieu depuis que M. Trump est devenu président : Airbus SE (Pays-Bas/France) (2,09 milliards de dollars) en 2020 ; Petrobras (Brésil) (1,78 milliard de dollars) en 2018 ; Ericsson (Suède) (1,06 milliard de dollars) en 2019 ; Telia (Suède) (965 millions de dollars) en 2017 ; MTS (Russie) (850 millions de dollars) en 201950.

Les entreprises, les avocats, les dirigeants politiques et les commentateurs européens doivent donc faire face à une question cruciale : Au lieu de l’actuel grognement chauvin, de la fabrication des théories de conspiration et des procès d’intention sur la motivation soi-disant « inique » des poursuites américaines contre la corruption des entreprises européennes, ne serait-il pas préférable pour l’Europe de rendre ces poursuites étrangères inutiles en assumant de plus en plus sa propre responsabilité pour remplacer la culture de la corruption par une culture de la conformité  ?

Sources
  1. S. Lauer, « Sous couvert de lutte contre le terrorisme, l’extraterritorialité du droit américain est une arme de guerre économique », Le Monde, 30 décembre 2019.
  2. Ibid (les paragraphes ont été surlignés et mis en gras par l’auteur).
  3. Ibid.
  4. “Adams’ Argument for the Defense : 3-4 December 1770”, Founders Online, National Archives of the United States [disponible sur https://founders.archives.gov].
  5. S. Lauer, «  Sous couvert de lutte contre le terrorisme, l’extraterritorialité du droit américain est une arme de guerre économique », op. cit.
  6. United States v. Alstom S.A., Case No. 3:14-cr-00246-JBA (D.Conn.), Plea Agreement, Docket Entry No. 5, filed December 22, 2014, § 12.
  7. Statement of Facts, § 34.
  8. Communiqué de presse OCDE, « L’OCDE déplore le peu de condamnations en France pour corruption transnationale mais reconnaît les efforts récents pour assurer la pleine indépendance du parquet », 23 octobre 2012 : <http://www.oecd.org/fr/corruption/locdedeplorelepeudecondamnationsenfrancepourcorruptiontransnationalemaisreconnaitleseffortsrecentspourassurerlapleineindependanceduparquet.htm>.
  9. Déclaration du Groupe de travail de l’OCDE sur la mise en œuvre par la France de la Convention sur la corruption d’agents publics étrangers : <http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/declaration-du-groupe-de-travail-de-l-ocde-sur-la-mise-en-uvre-par-la-france-de-la-convention-sur-la-corruption-d-agents-publics-etrangers.htm>. Les passages en italique sont mis en évidence par l’auteur.
  10. Article 21 de la loi Sapin 2 et articles 435-6-2 et 435-11-2 du Code pénal.
  11. Morrison v. National Australia Bank., 561 US 247, 248 (2010), quoting fromEEOC v. Arabian American Oil Co., 499 US 244, 248 (1991).
  12. RJR Nabisco v. European Community, 579 US 136 S.Ct. 2090, 2100 (2016), quoting fromMicrosoft Corp. v. AT&T Corp., 550 US 437, 454 (2007). Accord : Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 569 US 108 (2013).
  13. United States v. Hoskins¸ 902 F.3d 69 (2nd Cir. 2018).
  14. v. infra n°18.
  15. 902 F.3d p.76
  16. 902 F.3d, page 96.
  17. 902 F.3d, pages 97-98.
  18. Cependant, le 26 février 2020, le juge qui a présidé le procès devant le jury de Hoskins a pris la rare décision d’accéder à la requête post-verdict d’Hoskins pour un jugement d’acquittement de toutes les accusations de FCPA portées contre lui, au motif que le DOJ n’avait pas présenté suffisamment de preuves pour permettre à un jury rationnel de conclure qu’il était un agent de la filiale d’Alstom S.A. dans le Connecticut, Alstom Power, Inc, lorsqu’il a commis en dehors des États-Unis les infractions au FCPA qui lui étaient reprochées. Le juge de première instance a rejeté la demande d’acquittement de M. Hoskins concernant les accusations de blanchiment d’argent dont le jury l’avait reconnu coupable. United States v, Hoskins, Case No. 3:12-cr-00238-JBA (D.Conn. Feb.26, 2020), Docket Entry No. 617. Le 6 mars 2020, le juge de première instance a condamné Hoskins à 15 mois d’emprisonnement pour blanchiment d’argent (bien moins que les 7 à 9 ans demandés par le DOJ). « Former Alstom Executive Sentenced to 15 Months in Prison« , Wall Street Journal, 6 mars 2020.
  19. DOJ News Release, Remarks of Deputy Attorney General Rod Rosenstein, 9 mai 2018.
  20. DOJ News Release, 22 décembre 2017.
  21. DOJ News Release, 4 juin 2018.
  22. Lignes Directrices sur la mise en œuvre de la Convention Judiciaire d’Intérêt Public, § 5 à 15.
  23. DOJ News Release, 31 janvier 2020, § 1.
  24. United States v. Airbus SE, Case No. 1:20-cf-00021-TFH (D.D.C.), Deferred Prosecution Agreement, Docket Entry No. 8filed Jan. 31, 2020, § 4(i) (le surlignage est ajouté par l’auteur).
  25. Ibid, § 8-9.
  26. Ibid, §§ 4(g) et 4(h).
  27. Ibid, § 4(f).
  28. Guidance Document § 1, citation provenant du DOJ Justice Manual, 9-28.300.
  29. Guidance Document § 2, citation provenant deJM 9-28.800.
  30. SFO Operational Handbook, “Evaluating a Compliance Programme,” 17 janvier 2020, § 1.
  31. SFO Operational Handbook, supra, § 2.
  32. Lignes Directrices § 7.
  33. Guide Pratique F-A (11) et (13) (l’efficacité du système d’alerte anti-corruption).
  34. Ibid § 2.
  35. Ibid.
  36. Guidance Document § 2.
  37. Guide F-A at 15 (les phrases sont surlignées par l’auteur).
  38. Guidelinesat 4 (les phrases sont surlignées par l’auteur).
  39. SFO Guidance, policy and protocols, “Deferred Prosecution Agreements”.
  40. DOJ News Release, 4 juin 2018, § 3.
  41. DOJ News Release, 31 janvier 2020, § 3.
  42. Ibid.
  43. National Security Division Assistant Attorney General David P. Burns, cité dans DOJ News Release, 31 janvier 2020, art. 1-2.
  44. Deferred Prosecution Agreement, § 4(a).
  45. V. FCPA Blog post de Harry Cassin, 31 janvier 2020 ; B. Trévidic, « Corruption : Airbus va verser plus de 2 milliards d’euros d’amende à la justice française », Les Echos, 31 janvier 2020 ; V. Guillermard, « Airbus écope d’une amende record », Le Figaro, 29 janvier 2020.
  46. DOJ News Release, 31 janvier 2020, § 3.
  47. V. Guillermard, Airbus écope d’une amende record, Le Figaro, 29 janvier 2020, op. cit.
  48. Communiqué de presse du DOJ, p. 2.
  49. CNBC SquawkBox, 15 mai 2012.
  50. The FCPA Blog, “Airbus Shatters the FCPA Top Ten”, 3 février 2020.