La régulation « Robin des Bois »

Sujet niche il y a encore quelques années, la question de la régulation des géants du numérique est devenue un des sujets incontournables du débat politique et industriel contemporain. Il suffit d’ailleurs de constater le poids politique qu’ont pu acquérir les personnalités politiques s’étant emparées du sujet, tel qu’Elizabeth Warren qui en a fait une de ses mesures phares de la campagne présidentielle américaine, ou encore Margrethe Vestager qui est devenue grâce à son précédent poste de commissaire européen à la concurrence un des noms à suivre.

L’essor des problématiques liées au numérique et aux télécommunications ont aussi propulsé au devant de la scène des agences de régulation généralement moins visibles du grand public. On se rappellera par exemple de l’annonce de la Federal Communications Commission sur l’abandon de la «  neutralité du net  ».

C’est dans le cadre très particulier de la conférence SXSW, tenue à Austin au Texas, que le directeur de l’ARCEP, est venu présenter ses propositions de régulation des plateformes numériques. SXSW, festival de culture alternative progressivement devenu un des rendez-vous incontournables des gourous de la tech et des politiques intéressés par les questions numériques. En se fondant sur les similarités entre les entreprises de télécommunications, fournisseurs de données à leurs clients, et les plateformes numériques, fournisseurs d’information aux consommateurs, Sébastien Soriano décrit quelles pourraient être les prochaines innovations dans la régulation des entreprises du numérique.

Briser le monopole des Big Tech

Introduction

À l’orée du réseau, à partir de garages et de dortoirs éparpillés, une poignée de services s’est frayée un chemin depuis l’esprit de leurs créateurs pour atterrir dans la poche de chacun. En un clin d’œil, nous avons vu des services révolutionnaires se transformer en entreprises qui se sont développées et ont connu une croissance rapide et, pour certaines, sont devenues des machines que rien ne semble pouvoir arrêter.

Ce sont nous, les utilisateurs de ces services, qui sommes à l’origine de cette toute puissance. Nous les aimons tellement. Ils sont si faciles à utiliser, si bien conçus, si pratiques et si autonomes que l’on ne peut s’en passer. Les entreprises qui les fournissent ne sont pas mauvaises en soi. C’est tout le contraire en fait. Parce qu’elles facilitent notre vie et la rendent plus connectée, nous comptons de plus en plus sur elles. Nous avons contribué à intégrer le Big dans Big Tech. Nous avons élargi leur empreinte jusqu’aux confins de la terre. Nous avons enrichi leurs données. Nous avons rendu leur succès stratosphérique. Nous leur avons permis d’attirer les esprits les plus brillants de la planète. Nous les laissons entrer chez nous et dans notre vie privée. Nous les avons transformées en chefs suprêmes de notre civilisation à tel point qu’elles ont maintenant le pouvoir, et dans de nombreux cas, sont tentées, de restreindre notre liberté de choix, de bloquer des rivaux potentiels et de contrôler l’espace public en ligne.

Jusqu’à récemment, nous avions tendance à penser que ce n’était pas grave. Les mammouths seraient invariablement évincés un jour par d’autres génies de la technologie offrant une solution encore plus brillante. Après tout, n’avons-nous pas assisté au développement continu et à la chute des sociétés internet depuis l’éclatement de la bulle internet ? Nous avons souscrit à l’idée de destruction créatrice depuis si longtemps.

Mais la vérité, c’est que cette époque est révolue parce que nous ne vivons plus sous la domination de l’économie schumpétérienne. Le gigantisme est tel qu’il est très peu probable qu’une innovation extérieure prenne le dessus sur celles qui ont aujourd’hui tout pour plaire.

Quelles sont les forces à l’œuvre ici ? Pour résumer, il s’agit principalement des effets de réseaux.

Permettez-moi d’esquisser brièvement le développement général d’une plateforme sur internet.

La première chose qu’une plateforme doit faire est d’attirer les utilisateurs. Pour cela, elle va offrir des rabais, renforcer l’innovation et attirer l’attention des utilisateurs pour les convaincre. Forger une « alliance avec la foule » (Nicolas Colin et Henri Verdier). Ce n’est pas une mince affaire pour une plateforme d’en arriver là. Et c’est une situation délicate pour un prestataire de services car son attractivité dépend avant tout du nombre de personnes qui y sont déjà connectées. Pourquoi se connecter à Facebook si aucun de mes amis ne s’y trouve ? Pourquoi se connecter à Uber si aucun chauffeur n’est disponible ? Il est difficile de créer une communauté, et les Big Tech ont été terriblement efficaces pour nous attirer en fournissant des services très intelligents.

Une fois que des efforts immenses ont été déployés sur l’expérience utilisateur, les prix, le design et la communication, un certain seuil est atteint et la loi de Metcalfe entre en action. Les effets de réseaux sont à l’œuvre. Les utilisateurs acquis attirent plus d’utilisateurs. La communauté s’agrandit naturellement, sans effort supplémentaire de la part de la plateforme.

À ce stade, la plateforme est libérée de la pression concurrentielle. Bien sûr, vous pouvez partir, mais alors vous quittez la communauté. Et où allez-vous ? Il n’y a généralement pas d’alternative évidente ou facile. Les moteurs de recherche illustrent parfaitement cela : plus vous avez de trafic en tant que moteur de recherche, plus vous savez ce que les gens recherchent et sur quel lien ils cliquent, plus votre algorithme apprend, plus votre service est pertinent, plus vous êtes attractif, plus les gens paient pour faire de la publicité sur votre site, plus vous générez des recettes et plus vous acquérez d’utilisateurs. Ici, la plateforme peut être tentée de ne plus attirer les utilisateurs avec ce service sympathique, mais de faire de l’argent sur leur dos. Pensez aux réseaux sociaux monétisant votre attention, aux services de covoiturage créant un phénomène de pénurie ou aux assistants vocaux faisant la promotion des produits de ses partenaires.

Le problème tient au fait que chaque fois que nous avons des effets de réseaux, nous parvenons finalement à un point où le marché bascule : en raison d’un avantage comparatif marginal ou temporaire, une entreprise peut remporter tout le marché, et les autres sociétés ne sont plus incitées à innover. C’est vrai non seulement pour l’entreprise dominante, mais aussi pour ses concurrents.

À un moment donné, la qualité intrinsèque du service fourni devient secondaire : de nouveaux clients viennent simplement à vous, que vous continuiez ou non à innover.

Au fur et à mesure de leur expansion, les Big Tech peuvent également accumuler des données, acheter des startups, recruter du personnel qualifié, créer des partenariats, devenir un service par défaut et atteindre un niveau sans précédent, tandis que leurs motivations à innover se réduisent comme peau de chagrin.

Les effets de réseau modifient en profondeur la logique économique des marchés conventionnels. Dans ce dernier cas, les profits diminuent relativement à la taille de l’entreprise, sa taille étant à l’origine de pertes d’efficacité. En revanche, les effets de réseaux rendent les entreprises d’autant plus profitables qu’elles ont des consommateurs nombreux car c’est justement la taille du réseau qui lui confère de la valeur.

On retrouve ainsi la loi de Metcalfe, selon laquelle la valeur d’un réseau est fonction de son nombre de nœuds. L’enjeu dominant est alors d’assurer que la barrière à l’entrée que représente la force de ce réseau ne tue pas toute entreprise concurrente sur le marché (Katz, M.L. and Shapiro, C. (1994), ‘Systems Competition and Network Effect’, Journal of Economic Perspectives, 8:2.).

Parce que le pouvoir attire le pouvoir, certains pourraient aussi être tentés d’en abuser. Et il est clair que nous ne sommes pas équipés pour le gérer correctement. Nous disposons bien sûr de certains outils : le droit de la concurrence, le droit de la consommation, la neutralité du net, la protection des données, etc. Mais ces outils ne suffisent pas. Ils servent à limiter les dégâts et non à résoudre les problèmes. Nous devons faire plus.

Norbert Wiener, le père de la cybernétique, a qualifié la nouvelle révolution industrielle d’épée à double tranchant. C’est autant une force d’émancipation qu’un instrument de contrôle et de violence. Alors qu’apportons-nous à internet aujourd’hui ? Qu’est-ce qu’internet nous apporte ?

Le principe de base est que nous devons pouvoir de nouveau nous réjouir de la technologie. Mais la technologie numérique ne peut tenir ses promesses que si le pouvoir est distribué et non concentré. C’est là qu’internet fait des miracles.

Et c’est là que nous avons besoin de Robin des Bois comme représentation de celui qui a pris aux riches pour donner aux pauvres : nous devons prendre le pouvoir aux Big Tech et le redistribuer au plus grand nombre. Le contrôle de la technologie numérique doit être réparti entre les utilisateurs, les start-ups et la société civile. Pour ce faire, nous devons ajouter des nouvelles cordes à notre arc.

« C’est là que nous avons besoin de Robin des Bois comme représentation de celui qui a pris aux riches pour donner aux pauvres : nous devons prendre le pouvoir aux Big Tech et le redistribuer au plus grand nombre. »

Sébastien Soriano

Ajouter des nouvelles cordes à notre arc

Ce que j’aimerais faire maintenant, c’est soumettre cinq propositions en matière de redistribution du pouvoir sur internet.

Mes propositions sont de nature réglementaire. Qu’attendriez-vous d’autre d’un régulateur ? Mais je voudrais insister sur un aspect crucial : l’ensemble des propositions que je fais visent à libérer tout le monde du contrôle d’une minorité. Ces propositions ne sont pas destinées à créer des règles rigides qui ralentiraient les entrepreneurs. Au contraire, je crois qu’elles pourraient contribuer à donner à chacun d’entre nous plus de liberté et de contrôle.

Menée au sein du MIT, Solid est une initiative qui vise la réappropriation de ses données par le consommateur. Celui-ci les stocke dans un « pod » auquel il fournit l’accès à différents fournisseurs de services. Le système est encore sous forme de prototype à l’heure actuelle.

Mes propositions ont pour but de compléter les propositions technologiques. Aujourd’hui, un certain nombre de personnes s’engagent à développer et à mettre en œuvre des solutions pour redécentraliser internet : la plus célèbre d’entre elles est le projet « Solid » de Sir Tim Berners Lee, le « père » du Web, mais il existe aussi de nombreuses autres initiatives basées sur la chaîne de blocs, les logiciels gratuits, le pair-à-pair, etc. Ces initiatives auront toutefois du mal à percer car elles seront confrontées à des effets de réseaux importants, comme une puissante marée vous rejetant sur la rive. C’est là que mes propositions sont complémentaires : permettre aux entreprises alternatives et aux solutions technologiques de défier et, pourquoi pas, peut-être un jour remplacer les Big Tech.

A. Première proposition : des règles de concurrence plus strictes pour les Big Tech

Le droit de la concurrence est un élément essentiel de notre arsenal. Et nous devons beaucoup aux avancées des lois américaines dans ce domaine depuis le début des années 1900. Pendant un siècle, elles ont permis de garantir que les plus puissants ne puissent pas prendre le contrôle des marchés au détriment de l’innovation et des consommateurs. Mais en raison du rythme accéléré de l’innovation à l’ère technologique et de l’ampleur croissante des effets de réseaux, les lois antitrust atteignent maintenant leurs limites.

Du point de vue de la concurrence, l’Union européenne a démontré, notamment sous l’égide de la commissaire à la concurrence, Margrethe Vestager, sa capacité à appliquer des régulations existantes. Réguler, et inventer les lois antitrust de l’ère numérique suppose néanmoins une vision stratégique claire sur les sujets du numérique qui n’est pas complètement achevée à l’échelle européenne.

Exemple : le cas Android

Prenez un outil aussi fantastique que Google Search par exemple. Au départ, Google s’est assuré une importance prépondérante sur le marché de la recherche grâce à des consommateurs qui utilisaient principalement des ordinateurs de bureau.

Au début des années 2010, Google a été confronté à un changement de paradigme : de plus en plus de gens commençaient à utiliser leur smartphone pour accéder au Web.

Pour un outil comme Google Search, le passage au smartphone risquait de tout changer car le changement d’interface ouvrait la porte à de nouveaux acteurs qui pouvaient offrir des nouveaux services. Pour assurer sa domination à l’ère du mobile, Google a déployé une stratégie que la Commission européenne a très bien décrite et sanctionnée pour abus de position dominante.

Huit smartphones sur dix dans le monde fonctionnent sous Android. Et lorsque vous achetez votre téléphone en Europe, Google Search et Google Chrome y sont déjà installés. En outre, Google Search est le seul moteur de recherche préinstallé (au moins jusqu’à nouvel ordre). Et cela ne touche pas uniquement les téléphones Android puisque selon des rapports, Google paie des milliards de dollars à Apple pour que Google Search soit le moteur de recherche par défaut sur iOS.

Le montant de ces commissions est estimé par Goldman Sachs à près de 12 milliards de dollars pour 2019, ce qui en fait une source de revenus plus importante qu’iCloud ou Apple Music pour la firme de Cupertino.

De plus, sur Android, vous disposez d’une suite logicielle complète qui est également préinstallée. Ce sont des applications que vous pouvez parfois désactiver, mais que vous ne pouvez pas désinstaller. La situation était telle que la commissaire européenne à la concurrence, Margrethe Vestager, a déclaré que les pratiques commerciales de Google « ont privé leurs rivaux de l’occasion d’innover et de livrer une concurrence basée sur les mérites. »

En raison de l’accumulation des comportements que Google avait adoptés pour assurer sa domination sur le marché de la recherche et sur l’écosystème des smartphones dans son ensemble, la Commission européenne a imposé une amende record à la société en 2018.

Le 20 mars 2019, la Commission Européenne a également infligé une amende de 1,49 milliards d’euros à Google pour pratiques abusives en matière de publicité en ligne.

Celle-ci a d’abord relevé que Google occupait une position dominante sur « le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l’EEE ».

Ensuite, elle a relevé que « l’obligation de fourniture exclusive, empêchait les concurrents de placer des publicités contextuelles sur les sites web les plus importants d’un point de vue commercial. Google a ensuite introduit ce qu’elle appelait sa stratégie d’« exclusivité assouplie », dont le but était de réserver à ses propres publicités contextuelles les emplacements les plus intéressants et de contrôler les performances des publicités concurrentes. » Cette stratégie d’éviction des concurrents est prohibée par l’article 102 TFUE.

Les limites de l’antitrust et comment nous les avons gérées dans les télécoms

Aussi impressionnante qu’une lourde amende puisse être, une décision sanctionnant un abus de position dominante ne peut viser que les pratiques abusives passées ou actuelles d’un seul acteur économique.

Dans la mesure où les Big Tech contrôlent les ressources nécessaires au développement des activités d’autres sociétés, leur comportement abusif cause à l’économie un préjudice irréparable, qu’il s’agisse d’une startup privée du lancement d’une solution innovante ou d’un acteur économique traditionnel entravé dans sa stratégie de numérisation. Cela est particulièrement dommageable à une époque où le rythme de l’innovation s’accélère et où l’espace que la technologie, les données et l’intelligence artificielle occupent dans tous les secteurs économiques ne cesse de croître.

Permettez-moi de décrire comment cela pourrait fonctionner, en prenant l’exemple de la réglementation des télécoms en Europe.

En Europe, nous disposons d’une panoplie complète de remèdes que nous pouvons appliquer à des opérateurs de télécoms qui bénéficient d’une position dominante sur un marché déterminé.

Le cadre juridique nous oblige à analyser le degré de concurrence existant sur certains marchés prédéfinis. Si nous identifions des défaillances persistantes et des acteurs dominants sur l’un de ces marchés, nous pouvons imposer des obligations d’accès à leurs infrastructures, des obligations de non-discrimination, de transparence, de séparation des activités et de réglementation des prix, entre autres, pendant une période limitée ; et ce, tant qu’une saine concurrence sur le marché ne peut être atteinte dans un avenir proche.

L’ auteur dresse ici les traits commun de la régulation sectorielle. Ce droit spécifique est complémentaire au droit de la concurrence classique. Il permet de créer ex ante les conditions propices à l’ouverture d’un véritable marché concurrentiel. À cet égard, l’article de Nicolas Curien est particulièrement éclairant : Curien Nicolas, « La libéralisation des télécommunications en Europe », Flux, 2001/2 (n° 44-45), p. 28-35. DOI : 10.3917/flux.044.0028.

Cette réglementation présente plusieurs avantages pratiques :

• Elle nous permet de définir un petit groupe d’acteurs qui seront soumis à des règles spécifiques, selon des modalités favorables à tous, tout en évitant une réglementation horizontale qui s’appliquerait aussi bien à un géant d’internet qu’à une petite startup.
• Elle établit un dialogue permanent avec les acteurs à travers une coopération avec les organismes de réglementation portant sur l’élaboration de solutions.
• Elle prévoit une série de remèdes parmi lesquels l’organisme de régulation peut choisir le plus approprié en temps utile pour répondre aux défaillances du marché, notamment de manière préventive et proportionnée.
• Elle donne à l’organisme de régulation la possibilité d’ajuster les recours appliqués au fil du temps, grâce à un processus d’examen régulier qui établit un équilibre entre souplesse et sécurité.

Mesures préventives pour les « plateformes structurantes »

L’idée serait de concevoir un équivalent à la réglementation dont nous disposons en Europe pour réglementer les infrastructures telles que les réseaux de télécoms et d’énergie. Mais cette réglementation serait adaptée à l’ère technologique.

Comme nous l’avons fait pour les marchés des télécoms en Europe, nous pourrions développer une approche préventive s’appliquant acteurs les plus dominants. La première étape consisterait à identifier les acteurs qui doivent être réglementés. Ici, nous avons besoin d’un concept juridique qui englobe ce qui caractérise les Big Tech : le pouvoir de marché et l’impact économique. Je propose pour cela d’utiliser un concept de « plateformes structurantes ». Ces plateformes seraient celles jouant un rôle de péage vis-à-vis des startups et des PME cherchant à innover et à élargir leurs marchés, à la source d’effets de réseaux forts ou bénéficiant de tout autre facteur susceptible de verrouiller le marché.

« Nous avons besoin d’un concept juridique qui englobe ce qui caractérise les Big Tech : le pouvoir de marché et l’impact économique. Je propose pour cela d’utiliser un concept de plateformes structurantes. »

Sébastien Soriano

Une deuxième étape consisterait à définir l’ensemble des obligations qui s’appliqueraient à cette catégorie d’acteurs puissants, à partir des « défaillances du marché » dûment identifiées (barrières à l’entrée, risques pour l’innovation, risques de distorsions du marché secondaire, etc.).

Nous devons être très prudents à cet égard car nous ne pouvons pas simplement transposer la réglementation que nous avons mis en place dans les télécoms ou pour les services publics en général. Une plateforme peut bien sûr être considérée comme une « infrastructure » mais il faut tenir compte de ses particularités, et notamment de son modèle économique, qui repose souvent sur des marchés multiformes et des services gratuits. Tous les outils utilisés dans le secteur des télécoms ne peuvent pas être transposés à cet écosystème, en particulier en ce qui concerne le contrôle des prix.

Je pense toutefois que nous pourrions facilement appliquer les obligations d’accès, de transparence, de traitement non-discriminatoire et de séparation des activités, qui ont porté leurs fruits.

Qu’est-ce que cela pourrait alors signifier concrètement ?

Si nous revenons à l’exemple de Google et d’Android, cela signifierait que Google pourrait devoir accorder l’accès à certaines ressources telles que Search et Android à d’autres sociétés de manière non-discriminatoire – à condition que l’organisme de régulation puisse prouver que ces sociétés répondent à la définition de « plateforme structurante » et justifier ces obligations en termes de défaillance du marché. Bien entendu, les questions de sécurité et de protection de la vie privée devraient être prises en compte pour élaborer soigneusement ces remèdes. Mais, ce type d’obligation aurait sans aucun doute empêché Google et Android de violer le droit de la concurrence, comme précisé ci-dessus.

Sébastien Soriano prépare ici la présentation du concept de plateforme structurante, qui sera décrit plus en détail dans la fin de son discours. On peut néanmoins remarquer sa proximité avec la théorie de l’accès aux infrastructures essentielles. Dégagé dans un premier temps par les juridictions américaines, ce concept a ensuite été repris par la Commission (Décision 94/19/CE de la Commission du 21 décembre 1993 Sea Container/ Sealink) : « Cette théorie repose sur l’idée que celui qui, en situation de monopole ou de domination sur un marché, détient une infrastructure essentielle, non reproductible dans des conditions économiques raisonnables, ressource sans laquelle des concurrents ne pourraient servir leurs clients ou exercer leur activité, peut être contraint de permettre à ses concurrents d’accéder à cette ressource, afin de protéger le jeu de la concurrence sur un marché aval, amont ou complémentaire. » Néanmoins la notion d’infrastructure essentielle est comprise dans celle de plateforme structurante, puisque la seconde vise aussi à prendre en compte la nature particulière des marchés engendrés par les plateformes numériques et à les fluidifier.

Autre exemple : Amazon pourrait devoir mettre en place une séparation comptable qui empêcherait les subventions croisées entre ses activités de commerce électronique, de cloud et autres. Même chose pour la collecte des données : l’organisme de régulation pourrait encadrer la façon dont les données provenant d’activités distinctes peuvent être traitées au sein de la société. Amazon pourrait alors continuer à étendre ses activités, mais dans des conditions équitables.

En ces temps où certains appellent à un démantèlement des Big Tech, on pourrait qualifier ma proposition de « démantèlement doux ».

Il est remarquable que le passage de fleuron industriel à personnage vilifié se soit fait de façon extrêmement rapide pour les GAFAM. Néanmoins le démantèlement de ces dernières est devenu le cheval de bataille politique de nombreux élus (dont la candidate Elizabeth Warren) et l’idée a fait son chemin dans l’électorat américain auprès de pas moins des deux tiers de l’électorat.

Interdiction d’« acquisitions meurtrières »

Dans son dernier ouvrage (The Curse of Bigness), Tim Wu met en avant les limites du droit des concentrations. En raison du fait que la législation en matière de contrôle des concentrations est souvent axée sur la taille des entreprises et sur les effets qu’elle aura sur les prix, elle ne permet pas de maintenir une dynamique concurrentielle suffisamment puissante. Tim Wu soulève en particulier une question cruciale : devrions-nous autoriser une concentration dont l’objectif est d’éliminer un concurrent potentiel ?

Il s’agit là des killer acquisitions. Le prix Nobel Jean Tirole a proposé une solution à cela – notamment suite à la fusion entre Facebook et WhatsApp – consistant à inverser la charge de la preuve. Il appartiendrait donc aux sociétés participant à la fusion de prouver qu’elles ne nuiraient pas à la concurrence ou à l’innovation. Bien entendu, toutes les sociétés ne seraient pas soumises à une telle règle. Pour en revenir à ma proposition d’instaurer un statut de « plateformes structurantes », pourquoi ne pas imposer une telle charge de la preuve à cette catégorie d’acteurs lorsqu’ils acquièrent une startup.

L’objectif de cette proposition est de favoriser les capacités d’innovation du plus grand nombre en réduisant légèrement la capacité de quelques sociétés super-dominantes à développer leurs activités. Il ne s’agit pas pour autant d’un programme visant à limiter les Big Tech comme une fin en soi car ce sont déjà des grandes sociétés. Le cadre réglementaire proposé repose entièrement sur une analyse détaillée du marché et sur des mesures correctives appropriées. En fin de compte, l’objectif est de promouvoir une structure de marché efficace, véritablement ouverte aux nouveaux modèles et acteurs, et de trouver remède à un mécanisme défaillant de la « main invisible ».

Cette proposition de Jean Tirole s’est faite lors du rendez-vous « Shaping policy in the era of digitilization », dont nous vous parlions dans ces colonnes. En effet, un récent rapport met en lumière les stratégies d’acquisition agressives des GAFAM, et l’absence d’investigations des autorités vis-à-vis de la concentration des activités dans les marchés occupés par ces entreprises. En particulier, alors que le rythme et le montant des rachats s’est intensifié, le taux de notifications auprès de la Commission Européenne a diminué ces dernières années.

B. Deuxième proposition : une supervision des acteurs systémiques

À côté de propositions inspirées des règles européennes en matière de télécoms, la réglementation financière et les outils réglementaires connexes peuvent donner des idées pour développer des outils complémentaires au droit de la concurrence existant.

J’imagine que vous vous souvenez tous de la crise financière de 2008. Nous avions dû faire face à des banques « trop grandes pour faire faillite » qui n’étaient pas incitées à adopter une conduite et ont pu prendre des risques irréfléchis qui ont conduit à la débâcle que nous connaissons tous. Ne pensez-vous pas que dans une certaine mesure, les Big Tech ont atteint un stade où leur responsabilité s’étend bien au-delà de leurs services et marchés initiaux ? Regardez Facebook et les fake news, Twitter et les discours haineux.

Pour compléter l’arsenal existant en droit de la concurrence, nous pourrions définir un régime de supervision des acteurs dans des situations le justifiant, inspiré par celui que nous connaissons dans le secteur financier.

Ce régime de supervision pourrait s’appliquer aux acteurs ayant une dimension systémique, tant d’un point de vue économique que sociétal. Il s’agirait alors d’identifier les acteurs dont le comportement pourrait avoir un effet de levier important sur l’économie et la société dans son ensemble (discours haineux, fake news, accès des startups aux marchés, trafic routier, cybersécurité, etc.).

La dépendance totale d’entreprises pourtant très importantes aux écosystèmes des Big Tech se matérialise parfois au détriment de ces derniers : Huawei a ainsi renoncé pour l’instant à commercialiser son dernier modèle-phare en Europe car privé des applications Google. Cela illustre la portée du pouvoir des géants du numérique, dont les activités sont devenues une arme incontournable au service du régalien.

« Les activités des géants du numérique sont devenues une arme incontournable au service du régalien. »

Sébastien Soriano

Comme pour la réglementation financière, l’objectif est de prévenir les risques posés par ces acteurs en définissant et en surveillant les processus (par exemple, en modérant les contenus), en effectuant des stress tests ou d’autres types de tests.

Dans une approche fondée sur la supervision, les obligations imposées seraient principalement des obligations de moyen et viseraient à rendre les acteurs responsables de leurs actes. Il appartiendrait alors à ces puissants acteurs de mettre en place des processus à même de contenir les effets potentiellement néfastes de leur mode de fonctionnement (par exemple limiter la diffusion des fake news, fluidifier les relations entre les plateformes et les sociétés) et de rendre compte à un organisme public dédié tel que la SEC (Commission boursière) aux États-Unis. Dans un tel cas de figure, le rôle de l’organisme de réglementation est de s’assurer que les sociétés surveillées assument pleinement leurs responsabilités et de fournir toutes les informations pertinentes au public. L’organisme de régulation peut également mettre en place des dispositifs associés : imaginez par exemple un mécanisme d’alerte type permettant aux utilisateurs de signaler des propos haineux sur les réseaux sociaux.

À cet égard le 3 octobre 2019 dans, l’affaire C-18/18 Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland Limited, la CJUE a interprété que la directive sur le commerce électronique, « ne s’oppose pas à ce qu’une juridiction d’un État membre puisse enjoindre à un hébergeur qu’un hébergeur tel que Facebook soit enjoint de supprimer des commentaires identiques et, sous certaines conditions, équivalents à un commentaire précédemment déclaré illicite, même au niveau mondial mondial, dans le cadre du droit international pertinent dont il est du ressort des États membres de tenir compte. »

C. Troisième proposition : la neutralité des terminaux

Les terminaux façonnent notre expérience sur internet

Dans une certaine mesure, les Big Tech régentent nos vies. Et l’une des façons de s’y prendre pour elles, c’est de choisir les services et produits auxquels nous pouvons avoir accès.

Dans les années 2000, les fournisseurs d’accès à internet se sont imposés comme les gatekeepers potentiels de l’économie numérique. C’était le cas de Comcast ou encore des opérateurs de téléphonie mobile qui ont bloqué la VoIP sur mobile pendant des années. Nous avons établi la neutralité d’internet pour lutter contre ce type de pratique.

VoIP : Voice Over IP, technique qui permet de diffuser des flux multimédia, en particulier sonores par paquets IP (les briques de données qui sont transmises par Internet), par opposition à la téléphonie classique passant par le réseau commuté. La neutralité de l’internet fait partie des grands dossiers de l’ARCEP, qui a notamment spécifiquement travaillé sur le sujet du VoIP dans le cadre d’un rapport.

Mais la neutralité d’internet ne vise que les fournisseurs d’accès à internet. Et leur comportement n’est qu’une infime partie du problème. Les magasins d’applications, les systèmes d’exploitation et les terminaux ont beaucoup plus d’influence sur nos choix que les fournisseurs d’accès à internet. Ils décident de l’application de recherche de restaurant que vous pouvez utiliser, ils mettent en avant certaines recommandations, ils vous forcent à utiliser un certain moteur de recherche. Et plus un appareil est pratique, plus il fait de choix à notre place.

Voir en ce sens, le Règlement (UE) 2015/2120 appelé plus communément (règlement internet ouvert). Son article 3 point 3 prévoit que : « dans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet, les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés. »

C’est un phénomène qui pourrait bien s’accélérer avec les assistants vocaux : l’interface vocale réduit les options qui peuvent être offertes aux utilisateurs. Les exemples les plus révélateurs sont lorsque vous avez les mains occupées, que ce soit pour conduire ou cuisiner. Quand vous demandez à votre assistant vocal « d’allumer la radio, d’acheter du beurre, de commander ce dont j’ai besoin pour faire un ceviche », vous vous soumettez par défaut aux choix de la machine, à un nombre limité d’options, aux accords commerciaux que l’assistant vocal a conclus.

De plus, nous sommes dans une situation où les magasins d’application ont le pouvoir de vie ou de mort sur les initiatives, qu’elles soient publiques ou privées.

À l’Arcep, nous en avons fait l’expérience en tant que simple utilisateur. Nous avons participé au développement d’une application qui avait été initialement refusée sur le magasin d’application d’Apple. Pourquoi ? Parce que l’Appstore ne voyait pas en quoi elle pouvait être utile aux utilisateurs.

L’histoire a attiré l’attention des médias et l’application a finalement été autorisée sur l’Appstore. Mais qu’en est-il de toutes ces applications qui sont rejetées sans préavis, sans justification ? Auprès de qui leurs concepteurs peuvent-ils se plaindre ?

Le cas des applications vous permettant de gérer le temps que vous passez sur votre téléphone constitue un exemple intéressant. Il fut un temps où certains magasins d’applications refusaient de les adopter. Les applications se sont plaintes publiquement et sont réapparues. Mais maintenant que nous voyons les fabricants de terminaux développer leurs propres applications de gestion du temps, nous voyons cet épisode sous un autre angle.

Du point de vue de l’utilisateur, c’est la société qui vous vend l’appareil qui vous dit « c’est moi qui décide comment vous passez votre temps sur votre appareil ». Et, pour une startup, ce comportement peut être extrêmement dommageable.

En outre, les fournisseurs de systèmes d’exploitation vous empêchent souvent d’installer des applications qui viennent d’ailleurs. Posons-nous simplement la question de savoir si un magasin d’application tel que F-Droid est vraiment moins sûr. Pourquoi sommes-nous dissuadés d’installer des applications en dehors des sites des développeurs ? Il ne fait aucun doute qu’il existe une myriade de raisons légitimes. Mais n’avons-nous pas le droit d’avoir des alternatives ? Ne peut-on pas avoir le choix ? Dans le même esprit, pourquoi ne peut-on pas avoir plusieurs moteurs de recherche sur les magasins d’application ? Ne peut-on pas décider par nous-même des applications que l’on peut désinstaller ? En d’autres termes, même pour 1 000 euros, votre téléphone ne vous appartient pas vraiment.

« Même pour 1 000 euros, votre téléphone ne vous appartient pas vraiment. »

Sébastien Soriano

À la reconquête de notre liberté de choix et d’innovation

L’Arcep a produit un rapport complet sur la question. Nous pensons que quelques mesures correctives ciblées pourraient nous permettre de reconquérir notre liberté de choix.

Pour commencer, nous devons étendre la neutralité d’internet à d’autres acteurs que les opérateurs télécoms, en particulier aux terminaux : si les réseaux sont les tuyaux d’internet, les terminaux sont les robinets.

Concrètement, cela signifierait que les utilisateurs devraient toujours avoir le choix des services et des applications disponibles sur leur terminal, qu’il s’agisse dun smartphone, d’un assistant vocal, navigateur, moteur de recherche ou de toute autre application. Bien sûr, des options pourraient être installées par défaut, mais avec un droit intégré de ne pas activer cette option. Et il pourrait encore y avoir des exceptions, par exemple des règles pour garantir la sécurité du téléphone ou le bon fonctionnement de l’appareil, mais cela devrait se faire de manière transparente, non-discriminatoire et proportionnée.

D. Quatrième proposition : les données en tant que bien commun

Le partage des données peut aussi être une solution intéressante. Il peut contribuer à mieux servir l’intérêt général. Si nous prenons l’exemple des transports et de la gestion des villes, les données de Waze deviennent très intéressantes. Pensez à la santé publique, et les données que nous fournissons à toute une série de services deviennent encore plus intéressantes. Après tout, les données recueillies par les Big Tech proviennent souvent de la foule, c’est-à-dire vous et moi. Alors pourquoi les garder enfermées dans un silo, pour l’usage exclusif des sociétés concernées ? Les données issues de la foule devraient appartenir au plus grand nombre !

À titre d’exemple, l’annonceur JCDecaux a annoncé son intention d’utiliser ses dispositifs publicitaires physiques pour proposer des services à destination des villes tel que le suivi de la pollution atmosphérique (cf. rapport annuel 2017). Ce type d’initiatives devient cependant notablement plus complexe lorsqu’il se fonde sur des données individuelles : le Conseil d’État a ainsi refusé à cette même entreprise le droit de réaliser le traçage des données cellulaires à partir de ses panneaux publicitaires.

Les mécanismes de partage des données pourraient également être utilisés à des fins concurrentielles. Les économistes ont montré que sur les marchés reposant sur les données, le partage des données nous permettrait de retrouver notre capacité d’innovation : « Le partage des données (volontaire ou non) élimine le mécanisme faisant basculer les marchés axés sur les données ».

Ce n’est pas une mince affaire : cela reviendrait à protéger l’économie de l’innovation et à faire en sorte que l’innovation ne soit pas l’apanage d’un petit nombre de personnes. C’est pourquoi l’idée fait de plus en plus son chemin. L’un des principaux partis politiques d’Allemagne l’a d’ailleurs intégrée dans son programme électoral pour les élections européennes.

Bien sûr, cela soulève un certain nombre de questions pratiques, mais nous pensons que c’est une piste à explorer. Et beaucoup l’étudient actuellement, ce qui est une bonne chose car, avec l’utilisation de l’intelligence artificielle et de l’apprentissage automatique, les données détenues par une petite poignée d’acteurs deviennent de plus en plus cruciales.

Ce type de solution s’appliquerait aux données autres que les données à caractère personnel. Il s’agirait de données agrégées et rendues anonymes. Le partage des données n’interfère pas avec la protection des données car ils poursuivent chacun des objectifs différents.

E. Cinquième proposition : une régulation par les API

Toujours dans le but de redistribuer le pouvoir des quelques plateformes dominantes, d’autres solutions peuvent également être envisagées. Aujourd’hui, ce sont les Big Tech elles-mêmes qui décident si d’autres développeurs peuvent se connecter pour contribuer ou collecter des données depuis leurs plateformes. Elles jouissent d’une liberté totale sur le développement de leurs API (interfaces de programmation d’application) et donc sur le droit des autres plateformes et services de s’interconnecter avec elles. Depuis longtemps, des services tels que Google Maps apportent des changements radicaux à leurs API et ont donc un impact majeur sur des écosystèmes entiers qui dépendent d’eux.

Une API est une interface qui permet à deux logiciels de dialoguer ensemble. Des changements soudains sur les droits d’accès peuvent impacter, voir tuer des secteurs entiers en limitant leur accès à leur source de données. À titre d’exemple, la hausse en cours des tarifs pour les requêtes sur Google Maps constitue un danger existentiel pour nombre de tiers.

Ma cinquième proposition consiste à reconnaître le droit des startups à s’interconnecter avec les Big Tech. Ce droit ne serait évidemment pas absolu, mais agirait notamment pour la protection des utilisateurs eux-mêmes. Pensons ne serait-ce qu’au scandale Cambridge Analytica. Mais deux exemples illustrent en quoi un tel droit pourrait vraiment avoir du sens.

Un exemple de ce type de régulation peut se trouver dans une des dispositions de la 2ème Directive européenne sur les services de paiement (DSP 2). Dans son chapitre 5, elle oblige les acteurs de paiement européens à mettre à la disposition d’organismes tiers agréés les données bancaires de leurs clients en mettant en place un système de normes ouvertes et sécurisées. En imposant la capacité de s’interfacer avec des systèmes d’entreprise, le législateur européen montre ici comment une réglementation peut encourager l’innovation en protégeant les écosystèmes qui dépendent de l’accès à la donnée, tout en assurant les droits des consommateurs.

Hébergement multiple et interopérabilité

L’une des plus grandes richesses d’internet réside dans la gamme de services mis à disposition. Nous avons tous plusieurs services de messagerie sur nos téléphones, par exemple. Nous allons sur divers sites de médias sociaux. Nous vivons par conséquent dans un monde à hébergement multiple. Ce monde apporte de la diversité mais il est aussi plus difficile à gérer.

Pour les sociétés, cela rend les choses encore plus délicates. Prenons l’exemple d’un restaurateur ou d’un chauffeur. Leur capacité à être sur plusieurs plateformes à la fois est matériellement et contractuellement limitée, ce qui crée des liens d’allégeance forts avec la plateforme sur laquelle ils se trouvent. Plutôt que de supprimer les relations de domination, nous sommes seulement en train d’en créer des nouvelles.

L’un des cas d’utilisation de la réglementation axée sur les API consisterait à exiger des plateformes d’ouvrir leurs interfaces à d’autres services comparables afin de les rendre interopérables ou, du moins, de faciliter la capacité des utilisateurs à utiliser un hébergement multiple. Cela signifierait qu’une personne utilisant un service pourrait communiquer avec des personnes utilisant un service différent.

L’interopérabilité est le meilleur moyen de faire face aux effets de réseaux. Elle empêche la concentration du pouvoir entre les mains d’un seul acteur, en le distribuant entre concurrents et utilisateurs. Après tout, c’est là l’idée centrale de l’architecture d’internet. C’est également la pierre angulaire de la réglementation des télécoms. Sans cela, un abonné Sprint ne pourrait pas appeler un abonné AT&T. Grâce à l’interopérabilité, les personnes extérieures pourraient avoir accès à des clients ou à des ressources hébergées par une plateforme existante, ce qui leur permettrait de développer leurs activités beaucoup plus facilement et rapidement.

« L’interopérabilité est le meilleur moyen de faire face aux effets de réseaux. Elle empêche la concentration du pouvoir entre les mains d’un seul acteur, en le distribuant entre concurrents et utilisateurs. Après tout, c’est là l’idée centrale de l’architecture d’internet. »

Sébastien Soriano

Bien entendu, il faudrait que nous veillions à ne pas entraver la capacité d’innovation d’un service en particulier. Nous pourrions ainsi penser cela en termes de strates : nous aurions partagé des blocs de construction de communication interopérables et communs, et chaque plateforme offrirait aux utilisateurs son propre ensemble d’avantages.

L’interopérabilité pourrait également donner aux utilisateurs un réel contrôle sur leurs données. En Europe, nous avons le règlement général sur la protection des données (RGPD), qui introduit le droit pour toute personne d’obtenir une copie de ses données personnelles auprès de toute entreprise numérique. À l’avenir, combiné à l’interopérabilité, cela pourrait vous permettre de transférer vos données directement d’un service à l’autre ou d’exploiter différents services en utilisant des données auto-hébergées.

Le droit d’être représenté par un robot

Dans une conférence TED, Albert Wenger, de Union Square Venture, a avancé l’idée d’être représenté par un robot. Il explique que ce robot serait un programme logiciel contenant des informations sur la façon dont nous souhaitons interagir avec les plateformes. Pour ce faire, les plateformes devraient ouvrir des API aux robots en question.

Personnellement, je le vois comme une carte d’identité numérique qui contiendrait nos consentements, les informations que nous acceptons de partager, le type de services que nous acceptons d’utiliser, les plateformes sur lesquelles nous souhaitons partager notre contenu, etc.

Nous aurions le contrôle total sur tout cela. Nous déterminerions les plateformes avec lesquelles nous souhaitons être en contact. Nous serions les gardiens de nos données et les gestionnaires de nos choix, alors que les plateformes devraient nous permettre de nous connecter avec elles. Cela donnerait un nouveau souffle à l’innovation puisque les nouvelles plateformes ne seraient pas entravées par le comportement des plateformes existantes.

Enfin, comme l’a si bien dit Albert Wenger, notre relation avec les plateformes serait inversée : il appartiendrait aux plateformes de rechercher le contenu que nous acceptons de publier sur ces plateformes. Cette inversion de perspective est importante. Elles viendraient à nous, nous n’irions pas à elles.

En d’autres termes, il s’agit d’un renversement total de la relation de souveraineté. Et c’est exactement ce que nous avons besoin à tous les niveaux : redistribuer le pouvoir au profit des personnes.

Conclusion

Dans l’état actuel des choses, nous pouvons réprimer et jouer au shérif, mais ce n’est pas ce qu’il nous faut. Nous ne pouvons pas continuer à fonctionner comme au siècle dernier, en n’utilisant que des outils de police. Nous devons penser différemment. Nous devons penser à la manière d’internet, l’instrument de notre émancipation. À cette fin, je souhaiterais parler de Yochaï Benkler, l’auteur de « The Wealth of Networks ». Dernièrement, dans une interview qu’il a accordée à un magazine français, il a ébauché l’idée que « nous devons jouer aux échecs en trois dimensions, comme dans Star Trek ». Cela signifie que « nous devons être enracinés dans les trois dimensions : le gouvernement, le marché et les biens communs ». La solution n’est ni unidimensionnelle ni bidimensionnelle. Elle est tridimensionnelle.

« Nous pouvons réprimer et jouer au shérif, mais ce n’est pas ce qu’il nous faut. Nous ne pouvons pas continuer à fonctionner comme au siècle dernier, en n’utilisant que des outils de police. Nous devons penser différemment. Nous devons penser à la manière d’internet, l’instrument de notre émancipation. »

Sébastien Soriano

Cela signifie que le gouvernement doit accepter qu’il ne peut pas tout contrôler. Nous ne pouvons pas régir internet, un réseau décentralisé, de manière centralisée.

Pour atteindre nos objectifs, nous devons nous ancrer dans la richesse du réseau, à commencer par le fait que la richesse d’internet se trouve à ses extrémités. C’est nous, en tant que qu’individus, qui sommes la richesse d’internet. Et c’est nous, les gens, les entreprises, les biens communs, qui devons nous mobiliser ou être mobilisés pour atteindre les objectifs que nous nous sommes fixés.

Pour ce faire, l’État doit agir en tant que gardien de l’ouverture, et rien de plus. Il doit donner les moyens de faire, agir en tant que catalyseur et réduire au strict minimum ses restrictions et son implication fondée sur des sanctions. Mais habiliter n’équivaut pas à abdiquer. Je suis sûr que vous avez compris maintenant que l’idée n’est pas de laisser les gens à la merci des grandes entreprises ni de rendre le contrôle à l’État. Je voudrais surtout insister sur le fait que mes propositions ne sont pas ancrées dans la « législation non contraignante ». Si tant est que la distinction entre « législation non contraignante » et « législation contraignante » soit encore pertinente. Il ne s’agit pas d’une question d’équilibre des pouvoirs entre le marché et les organismes gouvernementaux. Il est peu probable que la réglementation relative aux API et au partage des données, pour ne citer que ces propositions, se fassent toutes seules ! Si nous voulons donner le pouvoir au plus grand nombre, nous avons encore besoin de quelques mesures coercitives bien ciblées.

Le but ultime de mes propositions est de donner le pouvoir aux gens, aux startups et à la société civile, et non à l’État. Mais pour y parvenir, nous avons encore besoin de réglementation. Une nouvelle forme de réglementation, conçue pour redistribuer le pouvoir au plus grand nombre. Un cri de ralliement pour des générations, c’est la raison pour laquelle nous avons besoin d’une régulation « Robin des Bois ».