La BCE peut-elle juridiquement annuler les dettes figurant à son bilan ?

Il semble clair que (i) au regard de l’indépendance de la BCE, il n’est pas possible de forcer celle-ci à prendre une décision d’annulation ou de conversion, (ii) toute décision de la BCE – annulation ou conversion en titres perpétuels – doit satisfaire aux missions de la BCE et du SEBC. Or, sur ce point, il est plus que probable qu’une décision d’annulation ou de conversion par la BCE serait immédiatement contestée devant la CJUE comme le sont depuis déjà plusieurs années ses décisions. 

Alors que les Etats membres de l’Union européenne doivent faire face à des montagnes de dettes publiques, le débat sur le sort de ces dettes s’est invité dans l’agora. Faut-il ou non rembourser ces dettes ¹ ? Et si non, n’est-il pas préférable des annuler purement et simplement ² ? Les économistes se déchirent sur le sujet quant aux vertus d’une annulation ou au contraire aux dangers de celle-ci ³. Mais le plus souvent, le débat occulte une prémisse à cette discussion : est-il juridiquement possible pour la BCE d’annuler ces dettes ? Non pas est-il souhaitable, nécessaire, mais dans quelle mesure les traités européens et en particulier le traite de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) autorisent-ils une telle annulation ? Tel est l’objet de l’analyse qui suit, laquelle arrive à la conclusion qu’il n’est pas possible, dans l’Etat actuel de la rédaction du TFUE et des statuts de la BCE, pour le conseil des gouverneurs de la BCE, sans prendre un risque d’annulation de cette décision, d’annuler cette dette.  

Nul ne peut forcer une décision de la BCE : principe d’indépendance 

Depuis quelque temps, chacun se prend à être un membre du conseil des gouverneurs de la BCE et à proposer – voire à exiger – des solutions comme l’annulation de la dette détenue par le SEBC ou la conversion de cette même dette en dette perpétuelle. Si le débat démocratique permet et encourage ce type de discussions, il faut rappeler une particularité de la BCE : son indépendance. Les articles 130 du TFUE et 7 des statuts de la BCE interdisent à l’Eurosystème de solliciter ou d’accepter des instructions des institutions ou organes de l’Union, des gouvernements des Etats membres ou de tout autre organisme. De façon parallèle, ces mêmes textes interdisent à ceux-ci à chercher à influencer les membres des organes de décision de la BCE ou du SEBC. Cette indépendance absolue, relativement récente dans l’histoire des politiques monétaires, n’est pas « une fin en soi », selon la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), mais « sert un objectif précis. En mettant les organes de décision de la BCE à l’abri de la pression politique, le principe d’indépendance vise à permettre à la BCE de poursuivre efficacement l’objectif de la stabilité des prix » ⁴.  Le Conseil des gouverneurs est protégé de toute influence exercée par les États membres ⁵. Le décor est planté. Personne, ni la presse, ni la rue, ni les gouvernements, ni la Commission ne peuvent tenter d’influencer les membres des organes de décision de la BCE. Bien sûr, ceux-ci ne sont pas sourds non plus, enfermés dans leur « tour d’ivoire ». Mais cette écoute ne doit pas les écarter de leur objectif : les décisions et actes pris par la BCE doivent l’être en toute indépendance afin de permettre à la BCE et au SEBC de remplir les missions qui sont les leurs. C’est donc au regard du critère des missions de la BCE que le conseil des gouverneurs prend ses décisions, et non en écoutant la rue ou les gouvernements. Certains estiment cette indépendance contraire au principe de la démocratie au motif que la BCE ne serait pas contrôlée. Mais, outre le fait qu’elle l’est à la fois par la Cour des Comptes européenne et indirectement par la Parlement européen, la BCE n’est pas une institution politique dont les membres sont désignés directement ou indirectement par le suffrage universel. La BCE est une institution technique, au même titre que la CJUE. Il ne peut y avoir de contrôle démocratique de la même manière pour la BCE que pour la Commission ou le Parlement. 

Un autre débat se fait jour, celui d’une remise en cause de cette indépendance. Non pas en tant qu’indépendance fonctionnelle, mais en tant qu’indépendance politique, au motif que la BCE devrait être au service des politiques économiques, et donc du pouvoir politique, et non décider souverainement de la politique monétaire sans lien avec les politiques budgétaires et économiques.  Il s’agit là d’un beau débat de fond, mais qui dans le cadre actuel des traités européens ne se posent pas. 

Un abandon de créance viole-t-il les traités et les statuts de la BCE ? 

Pour les tenants de l’annulation des dettes détenues par le SEBC, une annulation de dette ne violerait pas les traités de l’UE au motif qu’une telle annulation ne constitue pas une mesure interdite par les traités européens. En l’espèce, les deux articles qui posent difficulté sont les désormais célèbres  Article 123 TFUE et Article 126 TFUE. Le premier interdit de consentir des crédits aux États et l’acquisition directe, auprès d’eux, des instruments de leur dette (d’où en en a déduit casuistiquement que les achats effectués par la BCE sur le marché secondaire sont licites), alors que le second interdit le financement des déficits publics. 

Pour vérifier si l’ «  effacement  » de cette dette viole l’un de ces deux articles, il convient préalablement de définir l’outil juridique conduisant à celle-ci. On a déjà vu par ailleurs que plusieurs techniques juridiques étaient possibles. Nous en retiendrons deux, qui sont les souvent proposées. La conversion du stock de dette en obligations perpétuelles, et l’annulation de dette via un abandon de créance. 

S’agissant de l’abandon de créance, celle-ci constitue un acte de gestion du ressort de l’organe de direction de toute institution, y compris la BCE. Un abandon de créance conduit techniquement à effacer la créance du bilan de la BCE, obligeant alors à passer en charge cet abandon, ce qui, mécaniquement, affecterait les fonds propres de la BCE et du SEBC. On a déjà évoqué ce sujet ici il y a quelques mois et vu que la principale question qui se poserait dans un tel cas est celle de la confiance des créanciers  envers la BCE et le SEBC. 

La BCE et le SEBC disposent-t-elles de la faculté de prononcer un abandon de créance ? Autrement dit, qu’est ce qui empêcherait le conseil des gouverneurs (l’organe de gestion de la BCE) de décider d’un abandon de créance ? A cet égard, d’autres institutions internationales dans des restructurations de dettes publiques effectuent des opérations qui peuvent s’assimiler à de annulations et intègrent cette option dans leur panoplie de restructuration depuis de nombreuses années ⁶ ; de la même manière que la crise du Covid-19 souligne l’urgence d’un plan de restructuration de la dette des pays les plus pauvres ⁷. Mais la BCE n’est ni le FMI, ni la Banque Mondiale, et sa marge de manœuvre ici ne doit pas être comparée à celle des deux institutions internationales qui ne sont pas des banques centrales ; il doit être souligné à cet égard que les actes constitutifs de ces institutions internationales ne permettent pas toujours de simples abandons de créance. Si les statuts de la BCE n’interdisent pas formellement un abandon de créance par celle-ci, tout acte et décision de la BCE doit s’inscrire au regard des missions du SEBC et de la BCE et uniquement au titre de ces missions. La BCE à cet égard dispose d’une action limitée à ce que prévoient les statuts et les traités. Or, si les décisions d’achat sur le marché secondaire de la dette publique s’inscrivent dans le cadre des opérations d’open market et de crédit (article 18 des statuts BCE) au sein de la politique monétaire, il est difficile de voir dans un abandon de créance un acte lié à cette politique monétaire du SEBC et de la BCE. Or, la BCE ne peut intervenir qu’au regard des seules missions fixées à l’article 127.2 du TFUE au SEBC, lesquelles sont limitées à quatre : (i) définir et mettre en œuvre la politique monétaire de l’Union, (ii) conduire les opérations de change conformément à l’article 219, (iii) détenir et gérer les réserves officielles de change des États membres, (iv) promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement. Cet article constitue une déclinaison de l’article 127.1 qui, pour sa part, définit les objectifs du SEBC. Or, ceux-ci sont limités à deux : le maintien de la stabilité des prix à titre principal, et le soutien aux politiques économiques générales de l’Union, à titre secondaire et sans préjudice de l’objectif principal. Relevons à cet égard, que cet objectif secondaire vise les politiques économiques de l’Union, et celles des Etats membres. En conséquence de ce qui précède, tout acte de la BCE doit s’inscrire nécessairement dans l’une de ses quatre missions. Or, on ne voit pas comment un abandon de créances relatif à une dette souveraine d’un Etat membre de la zone euro s’inscrit dans l’une d’entre elles. Ne répondant pas à l’une des missions, un abandon de créances serait ainsi une décision prise en excès de pouvoirs de la BCE, susceptible d’être annulée en justice. Par ailleurs, un abandon de créances semble plutôt ressortir de l’article 126 TFUE précité lequel oblige les Etats membres à ne pas disposer de déficits publics « excessifs ». 

S’agissant de la conversion en dettes perpétuelles d’une partie du stock de dettes publiques détenues par le SEBC, cette conversion est analysée comme un acte de gestion, lequel doit s’inscrire lui aussi dans le cadre des missions du SEBC. Or, là encore, on peine à voir en quoi une telle conversion répond à l’une des quatre missions du SEBC. Mieux. Lors de la restructuration de la dette grecque, la BCE a refusé qui lui soit appliquée une décote applicable aux créanciers privés et a ainsi pu échanger les titres qu’elle détenait contre les nouveaux titres dans le cadre d’un accord particulier différent de celui des autres créanciers ⁸. Cet accord a été considéré par beaucoup comme une mesure de faveur injustifiée. Mais La CJUE, appelé à se prononcer au titre de non-respect de l’égalité de traitement entre créanciers, a toutefois approuvé la solution retenue par la BCE au motif que celle-ci n’était pas dans une situation comparable avec les autres créanciers privés et considéré que l’article 123 du TFUE n’était pas violé dès lors que la BCE se voit imposée une restructuration. Mais la situation serait différente si le SEBC déciderait de la restructuration, dans le sens qu’il ne s’agit plus d’une mesure imposée mais d’une décision volontaire. Or, une conversion en dettes perpétuelles décidée à l’initiative du SEBC revient à une restructuration mise en place par celui-ci, et non pas imposée à celui-ci. En conséquence, une telle opération serait très vraisemblablement analysée comme un financement monétaire interdit.  Et dès lors, lui aussi susceptible d’annulation en justice. 

En conséquence, si, d’aventure, le conseil des gouverneurs de la BCE décidait de prononcer un abandon de créance ou une conversion en dettes perpétuelles d’une partie de son stock de dettes publiques inscrites à son bilan, cet acte serait selon toute vraisemblance considéré comme dépassant les pouvoirs du conseil au regard des missions de la BCE et du SEBC. Or, le conseil des gouverneurs dispose en la matière d’une compétence liée stricte : il ne peut prendre que des décisions « nécessaires à l’accomplissement des missions confiées au SEBC par les traités et les présents statuts » ⁹. Tout acte dépassant ses missions est ultra vires, et susceptible d’être annulé en justice. 

Le risque d’annulation juridique d’une décision par la Cour de justice de l’Union européenne 

Une décision ou un acte contraire – ou même simplement discutable – aux statuts de la BCE et du TFUE serait immédiatement contestée devant la CJUE. En effet, la BCE est soumise à un contrôle de légalité de ses actes par la CJUE : ceux-ci peuvent faire l’objet d’un recours en annulation ¹⁰ ou d’une exception d’illégalité ¹¹ et ses omissions de recours en carence ¹². C’est bien ce qui se passe depuis une dizaine d’année avec l’abondante jurisprudence de la CJUE relative aux conditions d’intervention de la BCE sur le marché via les rachats de titres souverains.  

On entend certains considérer que devant la gravité de la situation, la CJUE ne prendrait pas le risque d’une annulation de la décision de la BCE. Et de constater que la CJUE s’est montrée jusque-là particulièrement accommodante avec la BCE a rejetant tous les recours en annulation qui lui ont été présentés, même à la suite de la décision de la cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 remettant en cause le programme d’achat d’actifs du secteur public dénommé Public Sector Purchase Programme (PSPP), et semblant ainsi prendre le contrepied de la position adoptée par la Cour de justice de l’Union européenne dans la même affaire. On se souvient à cet égard que la cour suprême allemande estimait que les traités européens doivent être analysés au regard de la loi Fondamentale allemande et plus largement, qu’elle a le pouvoir d’opérer un contrôle ultra vires sur les institutions européennes. Si depuis cette décision, le «  dialogue des juges  » a permis d’éviter une situation de blocage, le risque demeure que face à une décision aussi lourde de conséquence que celle d’annuler tout ou parte de la dette détenue par la BCE et le SEBC, une contestation sérieuse au regard de l’article 126 précité du TFUE et de l’article 127, paragraphes 2, 3 et 5 du même traité, ou même au titre de l’article 9.2 des statuts de la BCE soit portée devant la CJUE ou devant la Cour de Karlsruhe. Or, le conseil des gouverneurs de la BCE ne peut pas prendre un tel risque de voir sa décision annulée. Et le risque d’annulation est ici beaucoup plus important qu’en matière de rachat de titres. Autant les conditions d’intervention de la BCE sur les marchés permettaient d’arriver à une interprétation souple de l’article 123 et de l’article 126 du TFUE au motif que ces décisions s’inscrivaient dans le cadre de la politique monétaire, autant une annulation ou une conversion en dette perpétuelle pourrait être qualifiée de violation de l’article 126 précité, mais surtout en acte pris sans base légale au titre de l’article 9.2 des statuts de la BCE du fait d’un excès de pouvoirs. Il n’est pas tant besoin alors de démontrer une violation d’un article du TFUE que de constater un excès de pouvoirs dans la décision prise. Devant un tel risque – pour autant par ailleurs que le conseil des gouverneurs considère que cette solution est la meilleure qui puisse être prise au regard du mandat de la BCE ce qui est loin d’être évident – la bonne gouvernance de la BCE comme dans toute autre institution conduit à ne pas retenir une solution dont on sait juridiquement à l’avance le risque sérieux de contestation juridique.  

Le respect des lois et l’État de droit 

Certains pourraient être tentés de considérer que devant l’urgence économique et monétaire, il serait alors possible de s’affranchir – temporairement – de la règle de droit et que la BCE pourrait ainsi ne pas respecter le TFUE et ses propres statuts, nonobstant le risque par ailleurs d’annulation par la CJUE. Autrement dit, que «  nécessité fait loi  » et que devant l’urgence, la BCE pourrait prendre une décision incompatible avec ses statuts et le TFUE. Justement non. C’est lors des crises et des situations d’urgence qu’il convient d’être particulièrement vigilant sur l’application de la règle de droit et la prédominance du droit  ; ce sont là les gardiens des libertés publiques et du système de démocratique. Si nos régimes politiques admettent des régimes d’exception (l’Etat d’urgence – sanitaire ou non), ceux-ci sont toujours définis et encadrés – de façon temporaire – par la loi elle-même, voire par la Constitution. La BCE, comme institution de l’Union européenne, est soumise au droit de l’Union et doit respecter celui-ci. Cette obligation est inhérente à toute démocratie fondée sur le principe de l’Etat de droit. 

La notion d’État de droit, d’origine allemande (Rechtsstaat) et qui est distincte du concept anglo-américain de Rule of Law ¹³, a été redéfinie au début du vingtième siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen, comme un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve limitée. Dans ce modèle, chaque règle tire sa validité de sa conformité aux règles supérieures. Un tel système suppose, par ailleurs, l’égalité des sujets de droit devant les normes juridiques et l’existence de juridictions indépendantes. L’état de droit est inscrit à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne parmi les valeurs communes à tous les États membres ¹⁴. Si le droit européen dispose d’un mécanisme de prévention et de protection en matière d’État de droit, celui-ci ne concerne pas une institution comme la BCE. Autrement dit, la BCE et le SEBC doivent respecter la hiérarchie des normes et les règles qui leur sont applicables au titre des traités.

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Aux termes de cette analyse, il semble clair que (i) au regard de l’indépendance de la BCE, il n’est pas possible de forcer celle-ci à prendre une décision d’annulation ou de conversion, (ii) toute décision de la BCE – annulation ou conversion en titres perpétuels – doit satisfaire aux missions de la BCE et du SEBC. Or, sur ce point, il est plus que probable qu’une décision d’annulation ou de conversion par la BCE serait immédiatement contestée devant la CJUE comme le sont depuis déjà plusieurs années ses décisions. Faire le pari de Pascal aux termes duquel les juges de la CJUE n’oseront pas prendre une décision qui financièrement et économiquement serait très vraisemblablement catastrophique, constitue non seulement un risque non maîtrisable, mais un déni juridique. En conclusion, si un consensus devait de dégager sur une solution d’annulation ou de conversion des titres détenus par la BCE et le SEBC, celui-ci devrait alors nécessairement conduire à proposer une réforme des statuts de la BCE et du TFUE, mais certainement pas de faire fi de ceux-ci  : il s’agirait tout simplement d’un déni de démocratie.