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En 1973, deux ans avant l’adoption de la loi «  Veil  » sur l’interruption volontaire de grossesse, la Cour suprême des États-Unis reconnaissait aux femmes par l’arrêt Roe v. Wade1 un droit à l’avortement. Un demi-siècle plus tard, cette Cour, à la composition profondément modifiée à l’initiative de Donald Trump, supprime ce droit. L’arrêt Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. V. Jackson Women’s Health Organization et al., du 24 juin 2022 valide en effet une loi de l’État du Mississipi («  Mississipi ’s Gestational Age Act  ») interdisant, sauf danger pour la vie de la mère ou anormalité du fœtus, de réaliser ou de provoquer au-delà de 15 semaines l’avortement d’un «  enfant à naître  » («  unborn human being  »). La cour d’appel avait pourtant considéré, après la cour de district, que cette loi contrevenait au droit à l’avortement reconnu par l’arrêt Roe v. Wade et l’arrêt  Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey de 19922

Une telle régression, inégalée dans l’histoire juridique américaine, marque le triomphe de la doctrine originaliste qu’avait prônée inlassablement, mais sans succès face à la majorité de la Cour de l’époque, le juge Antonin Scalia de 1986 jusqu’à sa disparition en 2016. Selon cette théorie, la Constitution américaine doit être interprétée dans le sens même qu’elle avait à l’origine3, c’est-à-dire la fin du XVIIIème siècle pour la Constitution elle-même et au XIXème siècle pour la majorité des amendements ultérieurement adoptés. Il est évident que le 14ème amendement, qui constituait le principal fondement du droit à l’avortement dans les arrêts Roe v. Wade et Casey, n’avait pas été interprété comme il pouvait l’être en 1868, date de son adoption4. Cet amendement dit du Due Process Clause assure la protection au niveau fédéral de la vie, de la liberté et de la propriété. En renvoyant à ces principes définis de façon très générale, il avait permis de faire émerger les droits nouveaux nécessaires à une démocratie pluraliste et libérale.

Une telle régression, inégalée dans l’histoire juridique américaine, marque le triomphe de la doctrine originaliste qu’avait prônée inlassablement, mais sans succès face à la majorité de la Cour de l’époque, le juge Antonin Scalia de 1986 jusqu’à sa disparition en 2016.

Noëlle Lenoir

Ce ne sera plus le cas dans la configuration actuelle de la Cour. L’approche originaliste s’était déjà exprimée la veille de l’arrêt Dobbs avec la validation par la Cour suprême du droit de tout citoyen de porter son arme dans les lieux publics, le 2ème amendement de la Constitution étant interprété par référence à l’histoire au temps de son adoption en 17915. En cela, l’originalisme est comparable, au plan constitutionnel, à ce qu’est l’intégrisme dans la sphère religieuse fondé sur une interprétation littérale des textes anciens. 

En se référant à la doctrine originaliste pour légitimer la suppression du droit à l’avortement, la Cour suprême prive en réalité de sa portée le 14ème amendement.

Dans Roe v. Wade et Casey, le droit à l’avortement est conçu comme le corollaire du droit à la vie privée (« right to privacy ») qui lui-même découle de la liberté protégée par le 14ème amendement. La Cour avait considéré que, sur la base de la Due Process Clause, chaque femme devait se voir reconnaître la liberté de faire ses choix personnels de vie, une liberté, avaient-ils souligné, qui est l’essence même de la dignité et de l’autonomie de la personne6.   

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Pour remettre en cause cette jurisprudence, la Cour fait valoir, dans l’arrêt Dobbs, que la notion de « liberté » est vague et qu’elle doit de ce fait se garder de faire émerger des droits qui ne sont pas mentionnés dans la Constitution. À l’appui de ce raisonnement pour le moins paradoxal, elle cite un arrêt de 1992, Collins v. Harker Heights7, refusant de reconnaître aux travailleurs un droit à la formation, notamment sur les risques pour leur sécurité sur le lieu de travail. Mais cet arrêt n’est pas topique étant donné que les droits sociaux n’ont pas valeur constitutionnelle aux États-Unis. En outre, le raisonnement de la Cour est surprenant, car si la liberté protégée par le 14ème amendement renvoie uniquement aux droits expressément définis dans la Constitution, cet amendement ne sert finalement à rien.

L’originalisme est comparable, au plan constitutionnel, à ce qu’est l’intégrisme dans la sphère religieuse fondé sur une interprétation littérale des textes anciens. 

Noëlle Lenoir

Pour justifier un revirement de jurisprudence dont la pratique doit rester exceptionnelle, les juges ayant exprimé l’opinion majoritaire se livrent à une attaque en règle contre les décisions de leurs prédécesseurs

La Common law confère naturellement au juge un rôle plus créatif que dans les pays de droit civil écrit. Aussi pour tempérer cette créativité qui pourrait être source d’insécurité juridique, il est de jurisprudence établie que les juges des pays de Common law doivent, dans l’esprit d’une bonne administration de la justice, respecter les précédents et ménager une évolution très progressive du droit8. Comme le souligne justement ici la Cour, cette règle dite du stare decisis permet de limiter l’hubris de juges qui pourraient être tentés de remettre abruptement en cause des jugements alors que la question qui leur est posée a déjà été réglée9

Le stare decisis n’exclut certes pas tout revirement de jurisprudence. Toutefois, les revirements doivent rester exceptionnels. Ils ne sont possibles que si la Cour s’est trompée, que son raisonnement est faux ou encore qu’elle a pris une décision impraticable et dont les conséquences dans d’autres domaines du droit s’avèrent particulièrement fâcheuses. C’est tout cela que reproche la Cour aux arrêts Roe v. Wade et Casey. Elle qualifie ces décisions de «  odieusement erronées  » («  egregiously wrong  ») et d’une «  faiblesse insigne  » («  exceptionally weak  »), allant jusqu’à comparer Roe v. Wade à l’arrêt  Plessy v. Ferguson de 1896 ayant approuvé la ségrégation raciale  ! Le caractère volontairement stigmatisant de la motivation de l’arrêt Dobbs n’échappera à personne d’autant qu’il s’inscrit dans le contexte d’une société américaine en proie à des divisions qui ne peuvent que se nourrir de ces accusations.

Le caractère volontairement stigmatisant de la motivation de l’arrêt Dobbs n’échappera à personne d’autant qu’il s’inscrit dans le contexte d’une société américaine en proie à des divisions qui ne peuvent que se nourrir de ces accusations.

Noëlle Lenoir

Pour la Cour, le droit à l’avortement n’est pas seulement étranger à la tradition juridique de la Common law, il porte avant tout atteinte à la vie de «  l’enfant à naître  ».  

Au soutien de sa démonstration, la Cour se réclame de la doctrine remontant à l’époque de la colonisation britannique avant même l’adoption de la Constitution américaine. La Cour relève que l’avortement a longtemps été considéré comme un acte criminel et l’était encore dans certains États en 1973 au moment de l’arrêt Roe v. Wade.  Il est fait référence à un traité de droit du XIIIème siècle d’Henri de Bracton10 pour qui l’avortement est un homicide11.  Sont par ailleurs sollicités trois éminents juristes ayant vécu entre le XVIème et le XVIIIème siècle  : Matthew Hale12, Edward Coke13 et William Blackstone14 qui considéraient l’interruption volontaire de la grossesse comme un meurtre («  great crime  ») et même crime «  haineux  » («  heinous misdemeanor  »). 

Il y a toutes bonnes chances pour que ces références incitent les États désireux de suivre l’exemple de la loi du Mississipi à criminaliser l’avortement. À la lecture de l’arrêt, il apparaît que ce n’est pas tant la tradition juridique qui est en cause que la conception même de la vie à ses débuts  : une vie potentielle («  potential life  ») pour les juges qui s’étaient prononcés en faveur d’un droit à l’avortement, un enfant à naître («  unborn human being  ») pour la majorité des juges de la Cour suprême en 2022. Citant encore Blackstone, la Cour déclare expressément que « l’enfant dès la conception est un être humain »15, rendant plus que jamais inconciliables les points de vue des pro-life et des pro-choice.

L’avenir n’est pas écrit. Toutefois, en dépit des dénégations suivant lesquelles l’arrêt Dobbs ne serait pas le prélude à des décisions du même genre, la voie est ouverte à d’autres retours en arrière sur les sujets sociétaux.

Noëlle Lenoir

L’avenir n’est pas écrit. Toutefois, en dépit des dénégations suivant lesquelles l’arrêt Dobbs ne serait pas le prélude à des décisions du même genre, la voie est ouverte à d’autres retours en arrière sur les sujets sociétaux. L’un des juges de la Cour, Clarence Thomas, vient d’ailleurs d’exprimer son souhait de voir remettre en question la contraception et le mariage pour tous, une expression publique fort éloignée de la réserve habituelle qui sied à tout juge. L’arrêt Dobbs nous invite à la réflexion sur le rôle du juge dans les démocraties. Relativement aisé lorsqu’y règne l’esprit de compromis et de respect mutuel, il est périlleux dans les sociétés en crise aussi fragmentées que le sont les nôtres  ; la France ne faisant pas exception.

C’est précisément parce que l’arbitrage des questions de société est si délicat que les juges doivent s’abstenir de toute idéologie et prendre du recul par rapport à leurs convictions personnelles ou religieuses et à leurs engagements. Ce que n’a pas fait la majorité de la Cour suprême des États-Unis le 24 juin 2022 dans l’arrêt Dobbs au grand dam des droits et libertés des femmes.

Sources
  1. 410 U. S. 113
  2. 505 U. S. 833
  3. Selon Justice Scalia “The Constitution that I interpret and apply is not living but dead, or as I prefer to call it, enduring. It means today not what current society, much less the courts, thinks it ought to mean, but what it meant when it was adopted”. (rapporté dans un article du 13 février 2016 au lendemain de sa disparition  :  https://www.npr.org/2016/02/13/140647230/justice-antonin-scalia-known-for-biting-dissents-dies-at-79?t=1656525484046
  4. Selon cet amendement “No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States ; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”.
  5. New York State Rifle & Pistol Association, Inc., et al. V. Bruen, Superintendent of New York State Police, et al. No. 20–843, 23 juin 2022. Selon la Cour “Historical analysis can sometimes be difficult and nuanced, but reliance on history to inform the meaning of constitutional text is more legitimate, and more administrable, than asking judges to “make difficult empirical judgments” about “the costs and benefits of firearms restrictions,” especially given their “lack [of] expertise” in the field”.
  6. “Roe termed this a right to privacy, 410 U. S., at 154, and Casey described it as the freedom to make “intimate and personal choices” that are “central to personal dignity and autonomy,” 505 U. S., at 851.”
  7. 503 U.S. 115
  8. Stare decisis plays an important role and protects the interests of those who have taken action in reliance on a past decision. It “reduces incentives for challenging settled precedents, saving parties and courts the expense of endless relitigation.”
  9. “… it restrains judicial hubris by respecting the judgment of those who grappled with important questions in the past”.
  10. Henry de Bracton était un juriste et un prélat (1210-1268).
  11. ”Henry de Bracton’s 13th-century treatise explained that if a person has “struck a pregnant woman, or has given her poison, whereby he has caused abortion, if the foetus be already formed and animated, and particularly if it be animated, he commits homicide.” 2 De Legibus et Consuetudinibus Angliae 279.
  12. Matthew Hale a été juge et avocat au XVIIème siècle (1609-1676).
  13. Edward Coke a été avocat, juge et parlementaire aux XVIème et XVIIème siècle (1552-1634).
  14. William Blackstone a été juge et parlementaire au XVIIIème siècle (1723-1780).
  15. ”… in reference to civil rights, an infant in ventre sa mere is regarded as a person in being.”