La mayor regresión en la historia jurídica estadounidense

En 1973, dos años antes de la aprobación de la ley « Veil » sobre la interrupción voluntaria de embarazo, la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció el derecho de las mujeres al aborto en la sentencia Roe v. Wade¹. Medio siglo después, esa Corta, cuya composición ha sido profundamente modificada por iniciativa de Donald Trump, suprime este derecho. La sentencia Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. V. Jackson Women’s Health Organization et al., del 24 de junio de 2022 valida una ley del Estado de Mississippi (« Mississipi ’s Gestational Age Act ») que prohíbe, salvo en caso de peligro para la vida de la madre o de anormalidad del feto, la realización o la inducción de un aborto de un « ser humano no nacido » (« unborn human being ») más allá de las 15 semanas. Sin embargo, la Corte de Apelación había considerado, después del tribunal de distrito, que esta ley violaba el derecho al aborto reconocido por las sentencias Roe v.Wade y Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey de 1992². 

Semejante retroceso, sin parangón en la historia jurídica estadounidense, marca el triunfo de la doctrina originalista que el juez Antonin Scalia defendió incansablemente, pero sin éxito frente a la mayoría de la Corte de entonces, desde 1986 hasta su muerte en 2016. Según esta teoría, la Constitución de los Estados Unidos debe interpretarse en el mismo sentido en que fue concebida originalmente³, es decir, a finales del siglo XVIII para la propia Constitución y en el siglo XIX para la mayoría de las enmiendas adoptadas posteriormente. Está claro que la 14ª Enmienda, que constituía la base principal del derecho al aborto en Roe v. Wade y Casey, no se había interpretado como podría haberse hecho en 1868, cuando se aprobó⁴. Esta enmienda, denominada Due Process Clause, proporciona protección al nivel federal de la vida, la libertad y la propiedad. Al referirse a estos principios definidos de forma muy amplia, había permitido la aparición de nuevos derechos necesarios para una democracia pluralista y liberal.

Esto ya no será así con la configuración actual de la Corte. El enfoque originalista ya se había expresado el día anterior a la sentencia Dobbs con la validación por parte de la Corte Suprema del derecho de todo ciudadano a portar armas en lugares públicos, interpretando la 2ª Enmienda de la Constitución por referencia a la historia en el momento de su adopción en 1791⁵. En este sentido, el originalismo es comparable, en el plano constitucional, al fundamentalismo en el ámbito religioso basado en una interpretación literal de los textos antiguos.

Al remitirse a la doctrina originalista para legitimar la supresión del derecho al aborto, la Corte Suprema está en realidad despojando a la 14ª Enmienda de su alcance.

En Roe v. Wade y Casey, el derecho al aborto se concibió como un corolario del derecho a la vida privada (« right to privacy »), que a su vez se deriva de la libertad protegida por la 14ª Enmienda. La Corte había sostenido que, sobre la base de la Due Process Clause, debía reconocerse a toda mujer la libertad de tomar sus propias decisiones personales sobre la vida, una libertad, habían subrayado, que es la esencia misma de la dignidad y la autonomía de la persona⁶.

Para cuestionar esta jurisprudencia, la Corte argumenta en la sentencia Dobbs que el concepto de « libertad » es vago y que, por tanto, debe tener cuidado de no dar lugar a derechos que no se mencionan en la Constitución. En apoyo de este razonamiento, cuando menos paradójico, cita una sentencia de 1992, Collins v. Harker Heights⁷, en la que se niega a reconocer el derecho de los trabajadores a la formación, en particular sobre los riesgos para su seguridad en su lugar de trabajo. Pero esta sentencia no es de actualidad, ya que los derechos sociales no tienen valor constitucional en Estados Unidos. Además, el razonamiento de la Corte es sorprendente, porque si la libertad protegida por la 14ª Enmienda se refiere sólo a los derechos expresamente definidos en la Constitución, la Enmienda es en última instancia inútil.

Para justificar una revocación de la jurisprudencia, cuya práctica debe seguir siendo excepcional, los jueces que expresaron la opinión mayoritaria se dedican a atacar de lleno las decisiones de sus predecesores

La Common law otorga naturalmente al juez un papel más creativo que en los países con derecho civil escrito. Para atemperar esta creatividad, que podría ser fuente de inseguridad jurídica, es jurisprudencia establecida que los jueces de los países de Common law deben, en aras de una correcta administración de la justicia, respetar los precedentes y dejar que el derecho se desarrolle de manera muy progresiva⁸. Como lo señala justamente aquí la Corte, esta regla denominada stare decisis permite limitar la hibris de los jueces que podrían verse tentados a cuestionar bruscamente las sentencias cuando la cuestión que se les plantea ya ha sido resuelta⁹.

El stare decisis no excluye ciertamente toda revocación de jurisprudencia. Sin embargo, las revocaciones deben ser excepcionales. Sólo son posibles si la Corte se ha equivocado, si su razonamiento es erróneo o si ha tomado una decisión impracticable y cuyas consecuencias en otros ámbitos del derecho son especialmente desafortunadas. Esto es lo que la Corte critica en las sentencias Roe v. Wade y Casey. Describe estas decisiones como « atrozmente erróneas » (« egregiously wrong ») y « excepcionalmente débiles » (« exceptionally weak »), llegando a comparar Roe v. Wade con la sentencia Plessy v. Ferguson en 1896, ¡que aprobó la segregación racial! A nadie se le escapa el carácter deliberadamente estigmatizador del razonamiento de la sentencia Dobbs, sobre todo porque se enmarca en el contexto de una sociedad estadounidense sumida en divisiones que sólo pueden alimentarse de estas acusaciones. 

Para la Corte, el derecho al aborto no sólo es ajeno a la tradición jurídica de la Common law, sino que es sobre todo una violación de la vida del « niño no nacido ». 

En apoyo de su demonstración, la Corte se basa en la doctrina que se remonta a la época de la colonización británica antes de la adopción de la Constitución estadounidense. La Corte señala que el aborto había sido considerado durante mucho tiempo como un acto criminal y todavía lo era en algunos Estados en 1973, cuando se produjo la sentencia Roe v. Wade. Se hace referencia a un tratado jurídico del siglo XIII de Henri de Bracton¹⁰, que consideraba el aborto como un homicidio¹¹. Además, se solicitan tres eminentes juristas que vivieron entre los siglos XVI y XVIII : Matthew Hale¹², Edward Coke¹³ y William Blackstone¹⁴ que consideraban la interrupción voluntaria del embarazo como un asesinato (« great crime ») e incluso un crimen « odioso » (« heinous misdemeanor »). 

Es muy probable que estas referencias animen a los Estados que deseen seguir el ejemplo de la ley de Mississippi a criminalizar el aborto. De la lectura de la sentencia se desprende que no se trata tanto de la tradición jurídica como de la propia concepción de la vida en su origen: una « vida potencial » (« potential life ») para los jueces que se habían pronunciado a favor del derecho al aborto, un « ser humano no nacido » (« unborn human being ») para la mayoría de la Corte Suprema en 2022. Citando de nuevo a Blackstone, la Corte afirma expresamente que « el niño desde el momento de la concepción es un ser humano »¹⁵, lo que hace que los puntos de vista pro-life y pro-choice sean más irreconciliables que nunca.

El futuro no está escrito. Sin embargo, a pesar de que se niega que la sentencia de Dobbs no sea un preludio de decisiones similares, se abre el camino para seguir retrocediendo en cuestiones sociales. Uno de los jueces de la Corte, Clarence Thomas, acaba de expresar su deseo de que se cuestionen la contraconcepción y el matrimonio para todos, una expresión pública que se aleja totalmente de la reserva habitual que corresponde a cualquier juez. La sentencia Dobbs nos invita a reflexionar sobre el papel del juez en las democracias. Relativamente fácil cuando hay un espíritu de compromiso y respeto mutuo, es peligroso en sociedades en crisis tan fragmentadas como lo son las nuestras. Precisamente porque la adjudicación de cuestiones sociales es tan delicada, los jueces deben abstenerse de la ideología y alejarse de sus convicciones y compromisos personales o religiosos. Esto es lo que no hizo la mayoría de la Corta Suprema de Estados Unidos el 24 de junio de 2022 en la sentencia Dobbs, a costa de los derechos y libertades de las mujeres.