En finir avec le mythe d’une Union politique sans primauté juridique

Le tribunal constitutionnel polonais vient de remettre en cause l’un des principes cardinaux sur lesquels repose l’Union européenne  : la primauté du droit de l’Union ¹. La remise en question de ce principe fait l’objet depuis plusieurs années d’une tendance de la part d’autres cours constitutionnelles nationales. Néanmoins, la portée de la décision des juges polonais, qui répond à une question posée par le gouvernement eurosceptique en place à Varsovie, est d’une tout autre envergure et a déjà eu pour effet de doper le souverainisme juridique dans plusieurs États membres et notamment en France. Dans un tel contexte, il est nécessaire de rappeler un certain nombre d’éléments justifiant le principe de primauté et conduisant à montrer pourquoi l’Union européenne n’est pas une simple alliance entre des États souverains qui se considéreraient comme étant libres de se soustraire aux engagements souscrits auprès de leurs partenaires.

La primauté du droit européen sur le droit national  : rappels introductifs

Les États membres de l’Union européenne sont réunis au sein d’une «  Union de droit  » et sont tenus de respecter les engagements juridiques auxquels ils ont souscrit, que ce soit dans le cadre des traités ou lors de la production ou de la mise en œuvre du droit dérivé, l’application effective de ces engagements étant garantie par des mécanismes juridictionnels. Il découle de la logique de l’intégration européenne (projet politique dont l’objectif assumé est «  une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe  ») que le droit européen prime sur le droit national. Dans le cas contraire, chaque pays serait libre de suivre uniquement les règles qui lui plaisent et l’Union ne serait guère plus qu’une ONU régionale sans réelle efficacité (comme le prouve la crise actuelle du multilatéralisme au niveau mondial). Un système juridique au sein duquel les justiciables ne sont soumis à aucune obligation réelle ne relève du droit que par pure incantation. 

Du reste, la primauté du droit de l’Union n’est pas nouvelle. Elle est en réalité présente dans sa logique depuis le traité de Rome de 1957 ² et a été explicitée par la Cour de justice de l’Union dès 1964 dans son arrêt Costa c. Enel. Dans un arrêt ultérieur, Internationale Handelsgesellschaft, daté de 1970, il a été établi que ce principe s’appliquait également aux normes constitutionnelles, lesquelles ne peuvent donc pas être directement invoquées par un Etat membre pour se soustraire à ses obligations européennes. Quand la Pologne a rejoint l’Union en 2004, elle l’a fait en toute connaissance de cet état du droit qui prévalait déjà depuis plus de 30 ans.

Un système juridique au sein duquel les justiciables ne sont soumis à aucune obligation réelle ne relève du droit que par pure incantation. 

Thierry Chopin, Jean-Baptiste Roche

L’articulation entre la primauté du droit de l’Union et l’ordre constitutionnel interne des États membres

Les juridictions suprêmes nationales ont certes eu des difficultés à accepter cette logique. Il est cependant possible de la concilier avec la supériorité de la Constitution dans l’ordre interne. La Constitution nationale permet l’adhésion à l’Union européenne, les traités laissent les États libres de partir quand ils le souhaitent  ; si une incompatibilité entre leur Constitution et le droit de l’Union survient, les États sont libres de l’amender en conséquence (à titre d’exemple, l’instauration du mandat d’arrêt européen a nécessité une révision constitutionnelle en France afin de résoudre tout conflit de norme, tel est le sens de l’article 88-2 de notre Constitution) ou de quitter ladite Union ³. C’est en cela que les États demeurent souverains car la primauté du droit de l’Union sur une Constitution nationale est tolérée en vertu de cette même Constitution et lui demeure donc en quelque sorte inféodée, un départ étant toujours envisageable juridiquement. 

Dans la mesure où cette ultime issue n’apparaît pas souhaitable pour les acteurs impliqués ⁴, le dialogue entre les juridictions constitutionnelles nationales et la Cour de justice a été marqué par des remous qu’il est possible d’expliquer par la crainte compréhensible que cette nouvelle souveraineté partagée ne menace le noyau dur de l’identité constitutionnelle des États. Chaque juridiction nationale a donc historiquement eu sa façon de poser des lignes rouges au-delà desquelles le droit européen ne peut aller sans provoquer une incompatibilité ne laissant pas d’autre choix que le départ de l’Union ou la modification de la Constitution. À titre d’exemple, en France, il s’agit de la doctrine des «  principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France  », en Italie de la doctrine dites des «  contre-limites  » et en Allemagne du contrôle «  ultra vires  » ainsi que du respect de son identité constitutionnelle ⁵. 

Dans un fonctionnement normal du dialogue, ces doctrines n’ont pas pour but de heurter frontalement la primauté du droit de l’Union (ce que la Cour de justice n’accepterait pas) mais de signaler par avance les situations susceptibles de nécessiter des changements institutionnels majeurs. Ainsi, les premiers échanges entre la Cour constitutionnelle allemande et la Cour de justice visaient moins à provoquer des conflits qu’à s’assurer que le noyau dur des droits fondamentaux des justiciables était bien protégé à une époque où le droit de l’Union était alors essentiellement de nature économique (et donc potentiellement moins protecteur que la loi fondamentale allemande, cas de figure dans lequel la juridiction allemande se réservait par avance le droit à un contrôle subsidiaire). Prenant en compte cet avertissement, la Cour de justice a alors commencé à développer le standard actuel de protection européenne des droits fondamentaux pour répondre aux attentes nationales, pavant la voie à la future Charte des droits fondamentaux. Cela montre qu’un dialogue des juges sain peut être une richesse pour l’intégration européenne et non un obstacle. 

Cependant, ce fonctionnement devient pathologique dès lors qu’il tourne à l’affrontement, comme cela a été le cas suite à l’arrêt du 5 mai 2020 de la Cour constitutionnelle allemande portant sur la légalité du programme d’achats de titres publics de la BCE pour résoudre la crise des dettes souveraines ⁶. Un tout autre cap est franchi lorsque le conflit ne concerne plus un acte de droit dérivé exceptionnellement mis en cause mais des principes fondamentaux des traités européens comme dans l’arrêt récent du tribunal constitutionnel polonais. 

Un dialogue des juges sain peut être une richesse pour l’intégration européenne et non un obstacle. 

Thierry Chopin, Jean-Baptiste Roche

La prise en compte des identités nationales par le droit européen  : entre respect et conciliation avec les devoirs des États

Il est faux de dire que le respect des États membres est absent du système des traités européens. En effet, si les normes constitutionnelles ne peuvent être directement invoquées contre un acte juridique européen, l’article 4 du traité sur l’Union européenne dispose que l’Union respecte les identités nationales inhérentes aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles de ses membres. Cela signifie qu’un État membre peut se prévaloir de cet article devant la Cour de justice de l’Union contre une norme européenne qu’il juge offensante à cet égard. Cependant, c’est la Cour qui a le dernier mot sur la validité de cet argument et non l’État membre qui ne peut donc unilatéralement se soustraire à ses obligations. Il existe dans la jurisprudence des exemples de réussite comme d’échec de telles procédures. En tout état de cause, cet argument ne saurait permettre à un État de porter atteinte aux principes fondamentaux de l’ordre juridique européen. 

Ainsi, la Cour s’est montrée tolérante envers les identités constitutionnelles nationales dans une affaire où elles étaient conciliables avec le cœur du projet européen. Dans un arrêt Sayn-Wittgenstein de 2010, une citoyenne autrichienne avait été valablement adoptée en Allemagne, ce qui avait occasionné un changement de patronyme lui permettant d’arborer un titre de noblesse sur son état civil allemand. En vertu du droit européen, cette citoyenne demandait à ce que l’Autriche reconnaisse également le changement de nom mais l’Autriche lui a opposé la forme républicaine de son régime garanti par sa Constitution et s’opposant à reconnaître, même indirectement, tout titre nobiliaire. La Cour de justice a accordé à l’Autriche cette réserve constitutionnelle en vertu de l’article 4 du Traité sur l’Union européenne, estimant que le préjudice subi par la requérante et l’entorse au droit de l’Union étaient minimisés au regard des enjeux invoqués par l’État membre. 

A contrario, la Cour n’a pas permis de mobiliser l’article 4 pour se défaire du cœur des engagements européens des États. Dans un arrêt Coman et Hamilton de 2018, un citoyen européen et un ressortissant (de même sexe) d’un État tiers à l’Union s’étaient validement mariés dans un État membre le permettant. Voulant rejoindre son compagnon en Roumanie, le ressortissant tiers s’est vu opposer une fin de non-recevoir de la part des autorités roumaines au motif que la Roumanie ne reconnaissant pas le mariage entre personnes de même sexe, il ne pouvait se prévaloir des avantages de mobilité liés à son mariage contracté ailleurs dans l’Union. La Cour de justice a analysé cette situation comme un obstacle important à la mobilité d’un citoyen européen dans l’Union (son compagnon étant bloqué) et a considéré que l’argument roumain fondé sur l’identité constitutionnelle consacrant le modèle traditionnel de la famille était insuffisant pour justifier cette entrave. En effet, l’identité constitutionnelle roumaine pourrait justifier de s’opposer à ce que la Roumanie soit contrainte d’instaurer le mariage homosexuel dans son ordre juridique (ce qui, par ailleurs, n’a jamais été dans les plans ni dans les compétences de l’Union), mais cet argument ne saurait suffire pour s’abstenir de reconnaitre les effets de mariages validement formés ailleurs dans l’Union dans la mesure où la mobilité de citoyens européens, au cœur du projet d’intégration, pourrait gravement en souffrir. 

L’arrêt récent B.K. du 15 juillet 2021 sur le temps de travail des militaires est un autre exemple de cette mise en balance. Il s’agissait d’un litige opposant un militaire slovène à son gouvernement au sujet d’un complément de rémunération au titre d’heures supplémentaires. La Cour y juge que la directive sur le temps de travail ne peut être a priori déclarée systématiquement inapplicable aux militaires en vertu de l’article 4 du Traité sur l’Union européenne. Cet article impose seulement de désactiver la directive lorsque des circonstances objectives établissent que la sécurité nationale est en jeu (ce qui s’apprécie au cas par cas pour chaque État « compte tenu de ses contraintes et [des] responsabilités propres à ses forces armées  »). Si tel n’est pas le cas, le temps de travail étant une matière harmonisée au niveau européen, il y a compétence européenne et absence de raison de la limiter. Il convient donc d’appliquer la directive (laquelle dispose par ailleurs de multiples exceptions dont il est toujours possible de se saisir, en l’espèce le requérant n’a d’ailleurs pas gain de cause).

La valeur fondatrice de l’Europe réside dans la nécessité de rester unis, c’est-à-dire unis géopolitiquement, et de se protéger du retour à la tentation autoritaire voire totalitaire. Les Européens se sentent Européens parce qu’ils savent que leurs histoires (passées et futures) sont indissociables et qu’ils constituent une communauté de destin.

Thierry Chopin, Jean-Baptiste Roche

Cet arrêt a été abondamment critiqué en France, y compris par l’ancien Premier ministre Édouard Philippe, comme une atteinte à la souveraineté des États et un dépassement par l’Union de ses compétences. Il est clair que l’Union dispose d’une compétence en matière de temps de travail, cependant il s’agit d’une compétence partagée, la question qui se pose est donc non celle de l’existence d’une compétence européenne mais celle de la limite entre domaine des États et domaine de l’Union au sein d’une même compétence. Il ressort de l’arrêt que la Cour n’entend pas porter atteinte à la sécurité nationale des États membres mais seulement appliquer le texte en vigueur pour autant que l’argument de la sécurité ne porte pas (or il n’est jamais dit en droit européen que cet argument devrait toujours porter dès lors qu’un militaire est impliqué, le fait que la chose militaire soit visée par des passages précis de certaines autres directives tend au contraire à montrer que ce n’est pas un angle complètement mort du droit de l’Union). La Cour prend soin de détailler plusieurs situations dans lesquelles la directive ne s’applique pas afin de clarifier son raisonnement  : la formation des militaires, les opérations militaires extérieures, les situations exceptionnelles et toute situation ne permettant pas une rotation des effectifs. Cette liste, non exhaustive et susceptible d’évoluer au gré de la jurisprudence, confirme l’application très restrictive de la directive aux militaires même sans avoir à recourir aux exceptions prévues dans le texte. 

Enfin, dans le respect du principe de subsidiarité qui demeure certes innomé, le juge européen prend la peine d’établir qu’indépendamment de cette liste d’exceptions, « les spécificités que chaque État membre confère au fonctionnement de ses forces armées doivent être dûment prises en considération par le droit de l’Union, que ces spécificités résultent, entre autres, des responsabilités internationales particulières assumées par cet État membre, des conflits ou des menaces auxquels il est confronté, ou encore du contexte géopolitique dans lequel cet État évolue  ». À cet égard, la manière dont la Cour apprécierait la situation pour la France et son armée (qui semblent implicitement visées par cet extrait) serait sûrement très différente de l’appréciation menée dans le cadre de la Slovénie, ce qui limite d’autant la portée de cette solution pour notre pays et le danger dénoncé par certains commentateurs. 

Si d’aventure un État membre devait avoir des difficultés avec un arrêt de la Cour de justice de l’Union, la meilleure manière d’y faire face serait d’user de son influence au sein du processus législatif européen afin de faire changer le droit applicable (et d’éventuellement prendre acte de l’échec d’une telle tentative). Une telle démarche serait on ne peut plus légitime et permettrait de replacer dans le champ politique un débat qui ne peut que nuire au champ juridique. 

L’Union n’est pas une simple alliance entre États souverains

Sur un plan plus directement politique, la possibilité pour «  tout État européen [de] demander à devenir membre de la Communauté  » (art. 237 du traité de Rome) ne pouvait concerner, jusqu’à la chute du Mur de Berlin, que les pays situés à l’ouest du rideau de fer puis les pays du sud (Espagne, Grèce et Portugal) après la fin des dictatures et des régimes autoritaires. Ce n’est qu’avec l’effondrement de l’Union soviétique que les pays d’Europe centrale, orientale et baltique ont pu rejoindre l’Union. En 1991, le Traité instituant l’UE dispose que «  L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, principes qui sont communs aux Etats membres  » (art. 6) et que «  Tout Etat européen qui respecte [ces] principes peut demander à devenir membre de l’Union  » (art. 49)  ; en 1993, le Conseil européen de Copenhague définit des «  critères  » économiques mais aussi politiques à respecter. Aujourd’hui, le respect de l’article 2 du Traité sur l’Union européenne et de la Charte des droits fondamentaux est une condition sine qua non de l’adhésion mais également de la participation à l’Union.

Le fondement de la cohésion européenne qui sous-tend ses valeurs fondamentales et le développement de ses politiques est la nécessité de rester unis. Or une simple alliance n’apporte pas cette garantie de permanence. 

Thierry Chopin, Jean-Baptiste Roche

Ce qui précède a une implication fondamentale  : l’intégration européenne ne peut pas être réduite à une simple alliance entre États souverains ⁷. Si tel était le cas, l’Union serait simplement une entité intergouvernementale et nous n’aurions pas été aussi loin dans l’intégration au point de non seulement l’inscrire dans des traités qui priment sur le droit national mais aussi de créer des institutions supranationales dont le mandat clair est d’en garantir l’effectivité. Les enquêtes d’opinion suggèrent que les opinions publiques sont majoritairement favorables à la participation à cette Union y compris et très majoritairement en Pologne. Ce sont des causes historiques, politiques et géopolitiques qui réunissent les États et les citoyens de l’Union européenne. C’est là que se trouve d’ailleurs la valeur fondatrice de l’Europe : l’union a d’abord fait la paix et ancré la démocratie avant de faire la force. Autrement dit, la valeur fondatrice de l’Europe réside dans la nécessité de rester unis, c’est-à-dire unis géopolitiquement, et de se protéger du retour à la tentation autoritaire voire totalitaire. Les Européens se sentent Européens parce qu’ils savent que leurs histoires (passées et futures) sont indissociables et qu’ils constituent une communauté de destin. 

Les deux logiques — intégration dans une communauté de destin et intergouvernementale — coexistent et les États membres peuvent se comporter comme les membres d’une alliance en fonction de leurs intérêts nationaux. L’intégration européenne ne fera pas disparaître la souveraineté des États. Mais l’originalité de cette «  union  » est que celle-ci est très différente par nature d’une alliance fondée sur la seule souveraineté des États. Une alliance ne crée pas une nouvelle forme de souveraineté, alors que c’est le cas du droit de l’Union. C’est d’ailleurs l’un des problèmes posés par le Brexit, ceux qui ont voté pour quitter l’Union l’ayant fait parce qu’ils veulent une simple alliance (au même titre que l’alliance avec les États-Unis ou les autres États du Commonwealth) sans la souveraineté européenne. Le fondement de la cohésion européenne qui sous-tend ses valeurs fondamentales et le développement de ses politiques est la nécessité de rester unis. Or une simple alliance n’apporte pas cette garantie de permanence. 

La stabilité d’un tel ordre juridique composé d’États qui ont décidé librement et souverainement de s’associer dans une Union plus large pour exclure durablement tout risque de conflit entre eux suppose un degré d’homogénéité politique minimal impliquant un accord incontestable sur des valeurs politiques communes.