Les enseignements de l’affaire Airbus : entretien avec Thomas Baudesson et Charles-Henri Boeringer

Quelle est l’origine de cette affaire hors du commun qui donné lieu à une quadruple résolution des autorités françaises (Parquet National Financier), britanniques (Serious Fraud Office) et américaines (Department of Justice et Department of State) au mois de janvier dernier ?

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En présence de certains éléments de questionnement, Airbus a décidé, à la fin de l’année 2014, de geler les paiements dus à des intermédiaires (appelés business partners), jugeant prudent de procéder à des vérifications complémentaires et, le cas échéant mettre un terme à certains contrats. C’est à l’occasion de ces due diligence qu’un certain nombre d’irrégularités ont été identifiées, notamment dans le cadre de certains dossiers de financements de vente d’avions réalisées avec le concours d’agences de crédit-export et plus particulièrement à l’époque, l’agence de crédit export britannique UK Export Finance (UKEF).

Airbus s’est en effet aperçu que certaines déclarations faites à l’agence britannique en rapport avec l’usage d’intermédiaires dans les ventes d’avions concernées par ces demandes de financement n’étaient pas conformes à la réalité. Partant de ce constat et, conformément à son obligation de sincérité dans le cadre de ses relations avec les agences de crédit-export, l’entreprise a pris l’initiative d’une révélation spontanée auprès de l’agence UKEF puis du Serious Fraud Office (SFO) en avril 2016.

Parallèlement, et dans une perspective de transparence et de coopération totale avec les autorités judicaires, Airbus a mis en œuvre une enquête interne approfondie en lien avec l’usage de business partners.

Qu’est ce qui a conduit au choix des autorités britanniques puis à l’implication des autorités françaises ?

La problématique initiale étant liée aux déclarations erronées faites auprès de UKEF, l’agence britannique, il est apparu évident de s’adresser à elle en premier lieu. Le risque juridique étant perçu, à ce stade, comme un risque de droit anglais, le SFO s’est imposé comme l’interlocuteur naturel au moment ou il s’est agi de mentionner les faits auprès d’une autorité de poursuite. Le SFO, informé par Airbus le 1er avril 2016, n’a ouvert son enquête qu’au mois d’août suivant.

Il faut aussi se rappeler qu’à l’époque, le Parquet National Financier (PNF) était une institution très jeune et que la France ne disposait pas d’un instrument équivalent au deferred prosecution agreement (DPA) comme elle allait s’en doter presque un an plus tard avec la loi Sapin 2 et l’introduction en droit français de la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Se présenter devant le PNF signifiait donc, à l’époque, de s’engager dans une enquête sans certitude ou lisibilité sur le bénéfice que l’entreprise pourrait retirer d’une démarche d’auto-dénonciation et de coopération.

Quelques semaines avant le SFO, le PNF a ouvert sa propre enquête, informé des faits par l’agence de crédit-export française sur le fondement de l’article 40 du Code de procédure pénale. Il est intéressant de constater que le SFO a dû rendre publique l’ouverture de son enquête par un communiqué, alors que le PNF, qui n’a pas cette obligation, l’a maintenue confidentielle plusieurs mois avant d’en informer Airbus le 15 mars 2017. Le public – mais également Airbus – était ainsi informé de l’existence d’une enquête au Royaume-Uni mais pas de l’existence d’une enquête parallèle en France.

Airbus avait proposé au SFO une coopération pleine et entière ainsi que la conduite d’une enquête interne dont elle partagerait les résultats en toute transparence. Airbus ne renonçait toutefois pas au bénéfice du legal privilege et des droits dont elle pouvait bénéficier dans le cadre d’une enquête pénale. Lorsque le PNF s’est ensuite manifesté auprès d’Airbus pour indiquer qu’une équipe d’enquête commune (ECE) avait été constituée avec le SFO, Airbus a naturellement étendue sa coopération aux procureurs français. Une méthodologie d’enquête a été proposée aux autorités et acceptée par elles. Pour la première fois, le PNF expérimentait une forme d’enquête dont la méthodologie était convenue avec la partie poursuivie, coordonnant ainsi les investigations internes d’Airbus avec celles de l’ECE.

C’était, certes, une première, mais le PNF a rapidement joué un rôle clé dans la résolution de l’affaire. Il a su se montrer particulièrement pragmatique et a su appréhender la dimension internationale du dossier, les conflits de norme et les pratiques d’enquête différentes des régulateurs. La gestion de la loi de blocage et de l’article 694-4 du Code de procédure pénale a pu être une source de tension entre autorités mais l’ensemble des parties ont su trouver des solutions pragmatiques autant que rigoureuses juridiquement. Les autorités ont également su concilier secret professionnel et legal privilege permettant ainsi à Airbus de cantonner le risque de waiver, notamment aux États-Unis.

L’AFA s’est manifestée pour sa part quelques mois plus tard pour effectuer l’un de ses tous premiers contrôles au sein de la société Airbus, ce qui aurait pu sérieusement compliquer les choses dans un contexte où Airbus faisait précisément l’objet d’une enquête sur des faits de corruption. En définitive AFA et PNF ont convenu ensemble d’un mode opératoire et les choses se sont finalement bien déroulées : la CJIP révèle ainsi que l’entreprise a travaillé à la conception d’un programme « digne des standards les plus élevés en la matière » et désormais qualifié « d’abouti » par l’AFA¹. Le monitorat prévu dans la CJIP est d’ailleurs avant tout destiné à vérifier l’effectivité du programme mis en place plus que de s’assurer d’une mise en conformité qui existe déjà.

De quelle manière les autorités américaines sont entrées en jeu ?

Les autorités américaines sont intervenues dans l’enquête à la suite de révélations volontaires faites dans un deuxième temps par Airbus auprès du Department of State (DoS) quant à de possibles manquements au titre de la réglementation américaine ITAR (International Traffic Arms Regulation). Suite à l’information donnée au DoS, le Department of Justice (DoJ) s’est intéressé aux faits sous l’angle du Foreign Corruption Practices Act (FCPA) et s’est manifesté auprès du SFO et du PNF.

Airbus a pris le parti de coopérer avec le DoJ et le DoS, de la même manière qu’elle le faisait avec le SFO et le PNF. Cela n’a pas eu d’incidence sur le périmètre factuel de l’enquête, lequel n’a pas été élargi par l’arrivée du DoJ. Il appartenait aux autorités de se répartir entre elle les faits sur lesquels elles avaient compétence et légitimité à enquêter.

De nombreuses discussions ont eu lien entre le DoJ et le PNF pour coordonner leurs enquêtes. Il nous semble qu’il y a pu avoir, au départ, une forme de «  période d’observation  ». Il était notamment important pour le PNF de conserver la maîtrise de l’enquête dont le centre de gravité était en Europe et singulièrement en France. Le DoJ, quant à lui, souhaitait s’assurer à l’inverse que la circonstance qu’Airbus soit une entreprise européenne n’allait pas interférer sur l’objectivité et la qualité de l’enquête. Au terme de cette période, le DoJ a concédé que le centre de gravité de l’enquête était en Europe et a accepté de ne jouer qu’un rôle de «  junior partner  ».

Coopérer, était-ce un choix évident ?

Les entreprises comme Airbus ont une exposition globale. Dans l’analyse d’une problématique pénale, elles doivent tenir compte non seulement des risques liés à leurs autorités de poursuites nationales, mais aussi aux autorités des principaux marchés où elles opèrent. Le DoJ, et le SFO dans une moindre mesure, sont donc des acteurs incontournables dans l’analyse des options stratégiques.

Ces autorités attendent des entreprises comme Airbus une coopération active et sincère, comme préalable à toute solution négociée. La coopération est aussi un des principaux leviers de négociation concernant le montant de l’amende. Au-delà, les risques liés à une condamnation par un tribunal – en cas d’absence de coopération – sont essentiels dans l’analyse, en particulier le risque d’une exclusion des marchés publics. Par ailleurs, lorsqu’une entreprise prend la décision de coopérer, elle envoie un signal extrêmement fort au marché comme en interne. Elle prend acte d’une situation potentiellement délictueuse et se dit prêt à en assumer les conséquences, non seulement financières mais aussi organisationnelles.

Il faut aussi comprendre que coopérer constitue un choix sans retour : quand on rentre dans un processus de coopération, qu’on a partagé un large volume d’informations avec les autorités de poursuite, il est difficile – impossible dans certains cas – de reprendre ces informations et d’aller au procès. Toutefois, le choix de la coopération n’empêche pas une large part de négociation sur différents terrains : le périmètre factuel de l’enquête, la compétence territoriale, la qualification juridique, le respect du legal privilege et du secret professionnel, la base de calcul de l’amende, le contenu et la longueur du monitorat éventuel…

Rappelons enfin que la coopération et les révélations spontanées sont récompensées par les autorités. On le voit clairement dans la CJIP où il est signalé que «  le niveau exemplaire de coopération offert par la société aux investigations de l’ECE  », «  la conduite d’une enquête interne approfondie et coordonnée avec le déroulement de l’enquête judiciaire  » et «  la mise en œuvre, dès les premiers temps de l’enquête, de mesures de conformité correctives destinées à prévenir le renouvellement des faits  » ont été relevés comme autant de facteurs minorants justifiant l’application d’«  un taux de 50 % de réduction de la pénalité complémentaire  »². Les Guidelines du SFO prévoient elles un montant maximum de 33 % au titre de la coopération avec un supplément parfois accordé comme dans l’affaire Rolls Royce pour un total de 50 %, total perçu comme extraordinaire à l’époque. En septembre 2019, David Green, ancien General Counsel du SFO recommandait même de monter à 75 % le crédit maximum de coopération³. En France, on peut se demander si 50 % est suffisant tant la démarche d’autodénonciation paraît encore peu intuitive dans la culture française.

Dans le cadre de la coopération, l’avocat rempli pleinement son rôle et n’est pas, comme certains l’ont craint, un auxiliaire des autorités de poursuite. Les fondamentaux ne changent pas : l’avocat conseille et défend l’intérêt de son client. Il sert l’option stratégique choisie par son client. Seule la méthode de travail change car l’avocat doit accompagner l’enquête dont l’entreprise est le principal acteur. Il est aussi en charge de l’ensemble des négociations avec les autorités de poursuite, pour faire prévaloir la position de son client. Comme l’a rappelé le PNF à l’audience de validation, chacun reste strictement dans son rôle, ce qui est une condition indispensable du succès de la CJIP.

Un changement de culture pour Airbus ?

Lorsqu’une entreprise accepte de rentrer dans la voie de la coopération c’est qu’elle est prête à se transformer sur le terrain de la compliance. Airbus, à partir du moment où elle a décidé de discuter avec les autorités, s’est engagée parallèlement dans une pleine refonte de son programme de conformité. Durant les trois ans qu’a duré l’enquête, Airbus s’est métamorphosé d’un point de vue conformité, en affectant aussi l’organisation dans son ensemble, y compris sa gouvernance. Cela est pleinement reconnu par la CJIP, qui s’est fondée sur une analyse de l’AFA.

Des approches désormais convergentes entre les autorités ?

Le PNF est une institution récente qui développe sa propre doctrine. Des différences notables restent à relever entre les approches française, anglaise et américaine, qu’on explique en partie par une diversité culturelle.

Lorsque l’on compare les approches anglaise et française, on est surpris car le formalisme est classiquement perçu comme l’un des traits du droit romano-germanique. La réalité de terrain était inverse ici. Le formalisme est plus fort du côté du SFO. Cela s’explique notamment par le fait que l’introduction du DPA en 2014 s’est heurté à une grande opposition du public, qui conserve une forme de suspicion vis-à-vis d’une justice pénale négociée, pouvant être réservées aux riches et puissants. Cette résistance s’est traduite par l’introduction d’un contrôle judiciaire approfondi sur le DPA. En particulier, le test du public interest est très rigoureux et le SFO, tout comme la défense, doivent s’assurer que l’ensemble du processus, tel qu’il a été mené dans le cadre du dossier particulier, présente plus d’intérêt pour le public que la voie du procès. Et le risque d’une remise en cause a posteriori du DPA par une procédure de Judicial Review constitue une incitation forte à ne pas s’écarter des règles contraignantes du DPA Code of Practice.

Un scepticisme comparable s’est ressenti en France au moment des débats parlementaires entourant l’adoption de la CJIP dans le cadre de la loi Sapin 2, qui avait d’ailleurs été rejetée une première fois sur ce point par le Conseil d’Etat. Beaucoup de praticiens y étaient opposés mais les premières CJIP ont fait taire une partie des critiques. Pour autant, la France a fait le choix d’un contrôle judiciaire léger, ce qui donne beaucoup plus de souplesse au processus.

L’approche américaine est, quant à elle, très informelle reposant sur un très fort niveau de confiance entre autorités et avocats.

Une autre différence tient aux exigences des autorités quant à la caractérisation de l’infraction. Les droits nationaux ne sont pas alignés en la matière. En France, pour caractériser une infraction il va falloir démontrer l’existence d’un paiement corruptif ; c’est ce qui va d’abord intéresser les juges français. Les anglais et les américains n’ont pas besoin d’un tel standard de preuve.

Les anglais ont introduit une nouvelle infraction de «  failure to prevent bribery  » qui ne nécessite pas, pour être caractérisée, de démontrer à proprement parler un fait de corruption, mais simplement qu’il existe des éléments de suspicion très forts et que la société ne disposait pas de processus internes de nature à suffisamment les prévenir. Les Américains ont un standard encore plus bas grâce à la notion de «  willfull blindness  » qui permet, schématiquement, de sanctionner l’absence de vigilance.

Le PNF a néanmoins assoupli l’approche judiciaire classique en se fondant sur de forts éléments de suspicion, quand bien même la preuve directe d’un paiement corruptif faisait défaut.

Comment était opérée la protection des informations stratégiques de l’entreprise ?

Dans cette affaire, le PNF et les autorités françaises ont très tôt fait savoir qu’elles entendaient voir respecter la loi de blocage française. De ce point de vue, deux situations doivent être distinguées.

La relation franco-britannique était encadrée par un accord d’entraide couvrant l’ensemble de l’enquête. Dans ce cadre, l’article 1 ou 1 bis de la loi de blocage n’était plus applicable. Néanmoins, restait applicable l’article 694-4 du Code de procédure pénale relatif à la protection de l’ordre public ou des intérêts essentiels de la nation⁴. Dans ce cadre, l’ensemble des communications au SFO transitaient par le PNF, qui conservait un contrôle sur ces communications.

Concernant les rapports avec le DoJ, le PNF a exigé une demande d’entraide en bonne et due forme pour toute communication de documents faite auprès d’Airbus. C’est assez inhabituel car les américains s’attendent à des communications directes et informelles dans le cadre de la coopération attendue des entreprises. Le DoJ a toutefois accepté d’utiliser la voie des traités d’entraide.

Il est intéressant de souligner que le PNF n’est qu’une autorité de poursuite et non pas une autorité centrale contrairement au DoJ qui est à la fois une autorité de poursuite et autorité centrale. Il en résulte que le DoJ va adresser sa demande non pas au PNF mais directement au ministère de la Justice français et particulièrement au Bureau d’entraide pénale internationale (BEPI). C’est le BEPI qui va répondre à la demande d’entraide. Il y a une relation triangulaire qui nécessite un contrôle au niveau de la chancellerie sur ce qui est communiqué.

C’est un système qui pourrait, peut-être à terme être réformé pour laisser au PNF la gestion des demandes d’entraide. Le fait d’avoir un intermédiaire – le BEPI – qui n’est pas au courant des détails du dossier – soumis au secret de l’enquête – complique un peu la donne et ralentit l’enquête.

Les autorités françaises renforcées ?

Le PNF a considérablement renforcé sa crédibilité internationale dans le cadre de cette enquête. Il a fait preuve d’une direction efficace sur un dossier qui avait vocation maintenir son centre de gravité en Europe et singulièrement en France.

Dans un contexte où les grands groupes internationaux opèrent sur un forum global et sont donc potentiellement soumis à la juridiction concurrente de nombreuses autorités de poursuites, une certaine forme de forum shopping existe bel et bien aujourd’hui, surtout s’il peut-être dans l’intérêt de l’entreprise de s’auto-dénoncer.

De ce point de vue, le PNF a eu la clairvoyance d’intégrer dans son approche du dossier des enjeux d’attractivité internationale en faisant preuve d’un grand réalisme et d’un grand pragmatisme, et en tenant compte notamment de règles de confidentialité juridiques étrangères telles que le legal privilege pour, le cas échéant, éviter d’exposer l’entreprise à des risques de waivers ou, plus dangereux encore, de subject matter waiver⁵.

Les grands opérateurs internationaux connaissent bien ces règles et les risques qui y sont associés. En les intégrant dans sa pratique et notamment dans ses lignes directrices, le PNF a su se positionner au plan international comme une autorité de poursuite moderne et attractive.