La crise permanente de Schengen

Schengen est en crise. C’est désormais un refrain familier. Et c’est vrai : les contrôles aux frontières sont de retour en Europe.

Les raisons de cette crise sont diverses. Elles vont des guerres en cours en Ukraine et au Moyen-Orient, à la pression migratoire et au risque d’infiltration terroriste. L’Autriche invoque ainsi la « pression exercée sur le système d’accueil des demandeurs d’asile et les services de base ». L’Italie pointe du doigt les « réseaux criminels de contrebande et de trafic ».

Schengen symbolisait autrefois l’internationalisme libéral, un jalon de l’unité européenne construite après la Seconde Guerre mondiale.

Aujourd’hui, il est le symbole de la crise migratoire en Europe. Celle-ci entraîne un rejet de la mondialisation, la montée de l’illibéralisme et l’effondrement de l’ordre international fondé sur les règles. Dans les cercles européens et internationaux, il n’est question que de la fin de cette ère que définissaient les règles et les Traités.

Schengen est bien un exemple de cet ordre. Son émergence était inconcevable en dehors d’un tel cadre. De même, les défis auxquels il est confronté font partie intégrante de la destruction de l’infrastructure économique, politique et juridique qui a défini l’après-guerre.

Schengen reste l’une des politiques européennes les plus populaires parmi les personnes qui en bénéficient. Alors, qu’est-ce que Schengen, d’où vient-il et quel est son héritage ?

L’Europe inachevée du Traité de Rome

L’Accord de Schengen ¹ a été adopté en juin 1985 par cinq pays : la France, l’Allemagne de l’Ouest et les États du Benelux ². En le signant, les délégués de ces pays ont exprimé leurs aspirations à l’intégration économique et à la solidarité civique. La fin de la Guerre froide, la réalisation du marché intérieur, la peur croissante du terrorisme mondial et la genèse de la « forteresse Europe » ont tous contribué à son émergence.

Schengen a marqué l’avènement d’un nouveau principe de libre circulation, qui dépassait la logique du marché. L’accord parle de « personnes » libres de franchir les frontières nationales — là où le Traité de Rome n’accordait, pour sa part, cette mobilité qu’aux « travailleurs ». Pour la première fois, il est reconnu aux personnes en général, et non plus seulement aux acteurs économiques d’un marché commun, la liberté de franchir les frontières.

La déclaration d’intention faite lors de la cérémonie de signature, en 1985, le dit sans détours : Schengen était « un pas en avant sur la voie tracée par les Traités de Rome, en ce qui concerne la circulation des personnes, des biens, des capitaux et des services — un ensemble de mesures bénéficiant directement aux ressortissants des Communautés européennes […] nous rapprochant de ce qu’il convient d’appeler ‘l’Europe des citoyens’ ».

La libre circulation en procès : deux affaires qui ont défini Schengen

Deux cas permettent de comprendre comment le droit a marqué Schengen et comment Schengen a marqué le droit. Tous deux concernent des femmes qui tentaient de se déplacer en Europe — l’une française, l’autre sénégalaise. 

Schengen a marqué l’avènement d’un nouveau principe de libre circulation, qui dépassait la logique du marché.

Isaac Stanley-Becker

Du tribunal de Liège à la Cour européenne de justice : l’extension de la libre circulation

Françoise Gravier était une Française aspirant à devenir dessinatrice de bandes dessinées. En 1982, elle s’est rendue en Belgique pour commencer des études artistiques.

La formation à la bande dessinée que Françoise Gravier désirait suivre était gratuite, du moins pour les Belges : les étrangers devaient s’acquitter de frais de scolarité, appelés « minerval », d’environ 24 000 francs belges. Lorsque Françoise Gravier a demandé à en être exemptée, l’Académie s’y est opposée et lui a refusé l’inscription, estimant qu’elle ne remplissait pas les conditions requises pour bénéficier d’une dérogation en vertu de la législation belge. La ville de Liège s’est ensuite appuyée sur ce refus pour révoquer son permis de séjour.

Les documents judiciaires ne révèlent que peu d’informations sur Françoise Gravier, si ce n’est qu’elle était citoyenne française, fille de parents français et célibataire. Longtemps après la fin du litige, réfléchissant à son cas, elle a décrit son parcours, depuis son enfance à Aix-en-Provence jusqu’à l’Académie de Liège, puis à la Cour européenne de justice. Elle s’était toujours intéressée à l’art ; son père, qui était peintre, l’emmenait dans les musées. Après avoir obtenu son baccalauréat en 1981, elle s’est lancée dans le dessin et s’est installée à Paris. C’est une histoire d’amour qui l’a conduite à Liège. 

Les barrières discriminatoires aux échanges intra-européens

Mais Françoise Gravier avait aussi une conscience aiguë de ses droits, notamment de son droit à l’égalité de Traitément devant la loi et, surtout, de son droit à la libre circulation. Elle m’a confié que le fardeau que représentait le minerval était « énorme » et la laissait « complètement abasourdie ». Après le refus de son inscription, ses contacts dans le mouvement syndical belge l’ont mise en relation avec un avocat qui cherchait un cas type pour contester les règles nationales discriminatoires devant un tribunal européen.

À ce moment-là, l’objectif de Françoise était simplement de poursuivre ses études et d’éviter le minerval. Elle ne se rendait guère compte que l’issue de son affaire aurait une importance pour d’autres étudiants, pour la souveraineté de la Belgique ou la jurisprudence européenne : « Je ne me suis pas dit : ‘Je vais attaquer l’État belge.’ » 

Elle a porté son affaire devant un tribunal local, contestant une taxe imposée uniquement aux étrangers, affirmant qu’elle ne devrait pas avoir à payer un minerval qui n’est pas exigé des étudiants belges, ni se voir refuser la liberté de rester à Liège. Elle a fait valoir que cette charge violait l’article 7 du Traité de Rome interdisant les discriminations exercées en raison de la nationalité, constituait une discrimination fondée sur la nationalité et portait atteinte à sa liberté de circulation pour poursuivre ses études artistiques.

Comme le litige portait sur l’interprétation du Traité de Rome, le Tribunal belge a renvoyé l’affaire devant la Cour de justice européenne.

En février 1985, la Cour a rendu une décision dans l’affaire Gravier c. Ville de Liège. La décision était concise, courant sur moins d’une douzaine de pages.

La Cour a estimé que l’étude de l’art de la bande dessinée relevait du champ d’application du Traité de Rome. Elle a jugé que le minerval était discriminatoire sur la base de la nationalité et que les cours que suivait Françoise pouvaient être qualifiés de formation professionnelle, une activité économique impliquant un droit à la libre circulation. Alors que, selon la déclaration de la Cour « l’accès à la formation professionnelle est particulièrement susceptible de favoriser la libre circulation des personnes dans toute la Communauté », ces libertés favorisaient le commerce, « contribuant au développement harmonieux tant des économies nationales que du marché commun ».

Gravier c. Liège : une interprétation étroite de la libre circulation au sein de l’Union

L’affaire Gravier portait sur la signification du principe de libre circulation introduit dans le Traité de Rome. Les termes de la décision rendue par la Cour européenne de justice allaient à l’encontre de la vision d’une « Europe des citoyens » proclamée par les dirigeants européens, dans laquelle la mobilité constituerait un droit fondamental de l’appartenance européenne, indépendamment des intérêts commerciaux.

En créant la Communauté économique européenne et en prévoyant un marché européen commun, le Traité de Rome définissait en effet la libre circulation comme faisant partie de la vie économique. La liberté de franchir les frontières au sein de la Communauté européenne dépendait de l’activité économique, c’est-à-dire de l’exercice d’une activité lucrative ou commerciale. Le Traité conférait à la Communauté européenne le pouvoir de garantir le libre passage des marchandises et des capitaux, comme la « libre circulation des travailleurs ». 

La décision rendue dans l’affaire Gravier a explicité les limites de cette garantie. Tout en interprétant de manière restrictive le droit à la libre circulation, en le restreignant aux travailleurs, elle a interprété de manière large l’activité économique, pour y adjoindre notamment l’enseignement artistique. Ainsi, l’affaire Gravier a donné force de loi à l’association de la libre circulation avec un marché européen en pleine expansion.

Cette décision, prononcée alors que les négociations sur les propositions du Conseil européen en matière de libre circulation étaient en cours, fut l’un des premiers jalons pour reformuler le débat. 

Schengen allait devoir dépasser ce paradigme du marché de la libre circulation, en instaurant une garantie plus large pour les personnes en tant que personnes, et non en tant qu’acteurs économiques.

Telle était l’innovation clef de Schengen : être l’incarnation territoriale de l’Europe des citoyens.

L’Affaire Cissé : faire respecter les droits humains en Europe

Schengen n’a reconnu « en tant que personnes » que les Européens. 

Madjiguène Cissé, l’autre personnage de notre histoire contemporaine des frontières en Europe, s’est opposé à cette exclusion.

Madjiguène Cissé était une immigrante sénégalaise, porte-parole d’un mouvement de résidents sans papiers en France. Ceux-ci refusaient d’être considérés comme des étrangers au sein de l’espace Schengen, revendiquant la libre circulation comme un droit qui n’est lié ni à la citoyenneté ni au marché — en somme, un droit humain.

Les sans-papiers ne dirigeaient pas leur protestation uniquement contre les règles du système Schengen, mais celui-ci était leur terrain d’action, en tant que principe de l’intégration européenne et symbole du couple liberté / exclusion. En occupant une église parisienne, à l’été 1996, ils ont notamment contesté un ensemble de codes répressifs en matière d’immigration adoptés par la France pour compenser la suppression des frontières intérieures prévue par Schengen.

Au début des années 1990, la législation française visait à atteindre une « immigration zéro », notamment en restreignant la naturalisation et en accélérant les expulsions. Alors que la création de Schengen alimentait un virage nativiste, les sans-papiers sont sortis de l’ombre de l’illégalité pour chercher à être reconnus, dans une quête qui concernait non seulement l’obtention de papiers, mais aussi le droit à la libre circulation.

Telle était l’innovation clef de Schengen : être l’incarnation territoriale de l’Europe des citoyens.

Isaac Stanley-Becker

Madjiguène Cissé l’a exprimé simplement : « Tout être humain a le droit de migrer, de circuler, de recevoir et d’être reçu. » Sa participation à l’occupation a eu des répercussions juridiques surprenantes.

Après avoir enfoncé la porte de l’église et dispersé le campement, la police parisienne a arrêté Madjiguène Cissé et d’autres occupants. Devant le tribunal, celle-ci a été accusée d’être sans-papiers : le jour de l’évacuation de l’église, le 23 août 1996, elle se trouvait en France sans permis de séjour et avait pénétré illégalement sur le territoire.

En 1998, l’affaire Cissé a été portée devant la Cour européenne des droits de l’Homme. À cette date, ses recours avaient été rejetés par la justice française : une cour d’appel avait confirmé sa condamnation, ajoutant une mesure d’éloignement du territoire français pendant trois ans. Une juridiction supérieure avait également refusé de réexaminer la décision.

Il appartenait ainsi à la Cour européenne de déterminer l’équilibre entre les droits de l’homme protégés par les conventions internationales et le pouvoir d’une nation souveraine d’assurer l’ordre sur son territoire.

Devant cette Cour, Madjiguène Cissé a fondé son argumentation sur le droit à la liberté de réunion. Le gouvernement français a fait valoir que le raid sur l’église était justifié, mais il est allé plus loin, affirmant qu’un immigrant illégal n’avait pas droit à la liberté de réunion en raison de son statut.

En 2002, la Cour européenne des droits de l’homme a statué sur l’affaire Cissé c. France en rendant un jugement équilibré. Elle a estimé que les circonstances de l’occupation de l’église justifiaient l’intervention musclée du gouvernement, ce qui signifie que la France n’avait pas violé les droits humains de Madame Cissé. Mais elle a rejeté l’argument de la France selon lequel le statut illégal de Madjiguène Cissé la plaçait hors du champ d’application des droits exécutoires.

La Cour a affirmé que les non-Européens avaient droit à la protection prévue par la Convention européenne et que, dans ce cas, même les immigrants illégaux avaient le droit de se réunir librement — ce qui signifie qu’un sans-papiers pouvait, en principe, revendiquer la liberté d’association.

Dans l’affaire Cissé c. France, la Cour européenne des droits de l’homme a confirmé le droit à la liberté de réunion en vertu de l’article 11 de la Convention des droits de l’homme, même pour un migrant sans papiers. Elle a rejeté l’idée selon laquelle le statut d’« immigrant illégal suffisait à justifier une violation de son droit à la liberté de réunion ». Le droit à la liberté de réunion ne pouvait pas non plus être perdu par un acte de désobéissance civile, à savoir « une manifestation pacifique contre une législation qui a été enfreinte » : aucune de ces circonstances ne « constituait un objectif légitime pour une restriction de la liberté ».

La mobilisation des sans-papiers fait donc partie de l’histoire de Schengen, en tant que tentative de s’opposer à l’animosité envers les non-Européens, suscitée par l’ouverture des frontières. 

De la création d’un territoire transnational de libre circulation est née une protestation transnationale contre la restriction de la liberté de circulation. 

Ce qui distingue Françoise Gravier et Madjiguène Cissé est leur nationalité. Ce qui relie est la quête de se déplacer et de se rassembler en Europe.

Isaac Stanley-Becker

Comment les sans-papiers ont aidé les manifestants de Maïdan

Le jugement de l’affaire Cissé c. France — selon lequel les circonstances d’illégalité ne justifient pas, à elles seules, une atteinte à la liberté de réunion — a fait de celle-ci un jalon dans la jurisprudence européenne en matière de droits humains. Il est devenu un précédent dans les affaires défendant le droit à la liberté de réunion dans différents pays d’Europe, qu’il s’agisse des revendications du défunt dissident Alexeï Navalny en Russie, des squatteurs aux Pays-Bas ou des manifestants politiques en Hongrie.

Paradoxalement, la Cour européenne des droits de l’Homme a également invoqué ce jugement dans le cadre d’un litige impliquant un pays extérieur à Schengen, mais désirant se rapprocher de l’Union : l’Ukraine.

Lors du soulèvement de Maïdan, des milliers d’Ukrainiens se sont rassemblés sur la place centrale de Kiev pour défendre le rapprochement de leur pays avec l’Union. De l’automne 2013 à l’hiver 2014, les manifestants s’y sont retrouvés pour s’opposer au régime autoritaire de Viktor Ianoukovitch et à son report de l’accord d’association entre l’Ukraine et l’Union — installant des tentes, occupant des bâtiments gouvernementaux et érigeant des barricades.

Le 20 février 2014, la police a évacué la place à coups de matraques, de gaz lacrymogènes, de grenades assourdissantes et d’armes à feu. Une centaine de manifestants ont trouvé la mort, un millier ont été blessés et un grand nombre ont été arrêtés.

Au printemps 2014, le régime pro-russe de l’Ukraine s’était effondré. Le Maïdan a donc été le post-scriptum de la désintégration du bloc soviétique, mais aussi le prélude à un conflit plus profond avec la Russie, au sujet de l’orientation de l’Ukraine vers l’Occident. 

Lorsque les manifestations du Maïdan ont été portées devant la Cour européenne des droits de l’Homme, ce n’est pourtant pas la géopolitique qui a joué le premier rôle.

En tant que signataire de la convention, l’Ukraine relevait de la compétence de la Cour des droits de l’homme. 

Dans l’affaire Shmorgunov et autres c. Ukraine, les plaignants ont ainsi allégué que la répression des manifestations violait les garanties de la Convention européenne des droits de l’Homme, à savoir l’interdiction de la torture et de la détention injustifiée, ainsi que le droit à la liberté de réunion. Ils ont également fait valoir que la liberté de se réunir pour manifester pacifiquement était un droit fondamental dans une société démocratique.

La Cour européenne des droits de l’Homme a estimé que les raids policiers brutaux, les arrestations et les détentions étaient injustifiés au regard des manifestations. Elle a jugé que le gouvernement ukrainien avait violé le droit des manifestants à la liberté de réunion, s’appuyant sur l’affaire Cissé c. France pour conclure qu’« une situation illégale, telle que l’organisation d’une manifestation sans autorisation préalable, ne justifie pas nécessairement une ingérence dans le droit d’une personne à la liberté de réunion ».

Avec Maïdan, une doctrine forgée dans le creuset des manifestations menées par des personnes vivant en Europe, mais exclues de ses garanties, est ainsi venue justifier les manifestations menées par des personnes vivant en dehors des frontières de l’Europe et cherchant à bénéficier de ses garanties. Telle fut l’ironie du sort de la revendication infructueuse de Madjiguène Cissé. 

Ce qui distingue Françoise Gravier et Madjiguène Cissé est leur nationalité. Ce qui relie est la quête de se déplacer et de se rassembler en Europe.

Ce que montrent les manifestants du Maïdan, qui ont su s’appuyer, par plusieurs jalons, sur ces deux affaires, c’est que l’appartenance européenne peut être malléable. 

La guerre en cours nous le montre : revendiquée devant les tribunaux, cette appartenance peut l’être aussi sur les champs de bataille.