Prendre/partager/paître : la question de l’ordre économique et social à partir du nomos

Cet essai est paru en 1953 dans la revue Gemeinschaft und Politik. Carl Schmitt en a rédigé les notes après coup, en 1957, à l’occasion de sa publication dans les Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Le juriste précise en 1957 qu’à ses yeux « Prendre/partager/paître » est lié à un groupe d’autres textes dont il est l’auteur : il conçoit cet essai comme le septième des cinq corollaires introductifs du Nomos de la terre (Paris, PUF, 200, p. 47-86).  Le texte qu’il considère comme le sixième corollaire est « Sur la signification phonétique du mot Raum  », d’abord paru dans Tymbos für Wilhelm Ahlmann (Gruyter & Co., 1950), et repris dans Staat, Großraum, Nomos (Dunckler & Humblot, 1995, p. 491-495). À ce groupe de textes qu’il nous conseille de lire comme un tout, Schmitt ajoute « Le nouveau nomos de la terre », d’abord publié dans la collection Lebendiges Wissen (Alfred Kröner Verlag, 1956, p. 281-288), et repris dans Staat, Großraum, Nomos (Dunckler & Humblot, 1995, p. 513-517).

L’essai s’ouvre sur une réflexion philologique à propos du terme «  nomos  ». C’est cette dimension philologique qui l’apparente aux corollaires introductifs du Nomos de la terre. Schmitt n’est pas le seul théoricien du droit à s’être penché sur la signification du terme grec nomos, à le comparer au latin lex et à l’hébreu torah, et à vouloir en tirer une philosophie du droit. Michel Villey en France a livré des études comparables, débouchant elles aussi sur une critique du positivisme juridique. Dans ses textes philologiques, Schmitt laisse entendre que l’essence du droit se laisse ressaisir dans l’étymologie du mot droit. Le terme nomos désignerait originellement l’acte du partage, au premier chef le partage du sol, acte instaurant un «  ordre concret  ». Mais Schmitt ne s’arrête pas là  : il énonce une autre hypothèse, jugée hasardeuse par les philologues : il cherche à démontrer que «  nomos  » vient du verbe grec nemein (prendre), qui serait lui-même la racine de l’allemand nehmen. On comprend qu’il veut étayer l’une de ses thèses majeures, à savoir non seulement que le droit ne naît qu’à partir d’un ordre concret, mais que cet ordre est lui-même précédé d’une prise – une prise de terres ou de pouvoir – et qu’il surgit d’un néant normatif.  Par exemple, si l’histoire du droit international est à réécrire selon Schmitt (ce à quoi il s’emploie dans Le nomos de la terre), c’est précisément parce qu’elle a négligé les «  prises de terre  ».

Néanmoins, ce n’est pas pour ces considérations philologiques que ce texte a fait date. C’est en premier lieu pour les réflexions denses et saisissantes qu’y livre Schmitt sur le socialisme, le capitalisme et l’impérialisme, et aussi pour la discussion que le juriste y engage après coup avec Alexandre Kojève dans l’une des notes ajoutées en 1957. 

Le juriste fait écho à la conférence du 18 janvier 1957 dans laquelle Alexandre Kojève caractérise la forme nouvelle de l’économie mondiale comme un «  capitalisme donnant  ». Pour le philosophe hégélien – qui est venu rendre visite à Schmitt à Plettenberg dans les années 1950 et qui a noué un contact amical avec lui –, le nouveau capitalisme, fordiste et éclairé, se distingue du capitalisme analysé par Marx, qui était fondé sur la prédation et l’expropriation. Selon Kojève, le communisme n’a pas échoué devant le capitalisme, puisque le capitalisme s’est transformé sous l’effet du premier. Le monde va s’unifier sous le «  capitalisme donnant  »,  alors que le «  capitalisme prenant  », celui des premières révolutions industrielles, qui donnait aussi peu que possible aux masses laborieuses, le divisait.

Schmitt trouve le pronostic de Kojève intéressant. Comme Kojève, il pense que l’opposition entre libéralisme et communisme est à bien des égards une opposition de façade. Le communisme lui apparaît comme une espèce du genre libéralisme. L’idée que les points communs entre les deux l’emportent sur les différences se trouvait déjà dans Sozialismus und Germanentum d’Oswald Spengler, livre important pour Schmitt, et qui faisait de Marx «  un Anglais ». Les points communs au communisme et au libéralisme sont, d’après Schmitt, la foi dans la technique et dans le progrès, l’économisme et la tendance au Plan, héritée de la philosophie des Lumières. 

Mais l’accord entre Schmitt et Kojève s’arrête là. Le juriste objecte au philosophe que personne «  ne peut donner sans avoir pris de quelque façon  » et que «  seul un dieu qui crée le monde à partir de rien peut donner sans prendre  ». 

En Allemagne, «  Prendre/partager/paître  » fut lu comme la seule contribution de Schmitt à la controverse qui, dans les années 1950, opposa les spécialistes du droit public au sujet de la clause sur l’État social de la nouvelle Loi fondamentale de Bonn (1949), question que le texte n’aborde pourtant qu’indirectement. 

La Loi fondamentale déclare que l’État allemand est un «  État fédéral social  », un «  État de droit social  » (l’expression de sozialer Rechtsstaat avait été forgée par le collègue et rival de Schmitt Hermann Heller au début des années 1930). Schmitt s’était retiré à Plettenberg, il n’avait pas retrouvé de poste à l’université. Mais son absence officielle ne l’empêchait pas d’être reconnu comme «  éminence grise  » présente derrière certaines controverses juridiques. C’est surtout à travers Ernst Forsthoff que le juriste exerça son influence dans le débat sur l’État social. 

Schmitt reproche aux partisans de l’État social de minimiser «  le problème de la prise  ». On reconnait l’objection qu’il adresse à Kojève  : l’État du «  capitalisme donnant  » cache selon lui la décision sous les mécanismes de la distribution. Il déguise le problème de la prise en problème de répartition, niant qu’il faut prendre aux uns pour donner aux autres et qu’il y ait un extérieur au système, une périphérie, qu’on pille. Le thème prend aujourd’hui une résonance singulière à l’heure des politiques de dérégulation et de la crise écologique. Selon Schmitt, l’État technocratique fait mine d’être «  pure gestion  » harmonieuse, non politique, résolvant d’avance tous les problèmes par la hausse de la productivité. C’est là pour Schmitt le noyau utopique de l’État social  : on continue de voir en lui un État neutre, semblable à l’État libéral non-interventionniste du XIX^e siècle. Or la divergence fondamentale des intérêts est trop grande, et le conflit entre les groupes sociaux trop intense pour que la régulation puisse demeurer une simple question technique.  De plus, l’ensemble des pratiques de contrôle et des arbitrages entre intérêts particuliers qui tient lieu d’État dans les démocraties de masse laisse peu de place à la neutralité, et la socialisation absolue a peu de chance de signifier la fin de l’aliénation. Dans cette perspective, la social-démocratie et le keynésianisme apparaissent plus mensongers, car plus pacifiques en apparence, que le marxisme qui au moins exhibe la prise et l’expropriation. Ce sont par ces arguments avancés contre les sociaux-démocrates, que Schmitt et Forsthoff affirmèrent que l’État social institué par la Loi fondamentale allemande était incompatible avec l’État de droit.

Le traitement scientifique du problème de la coexistence des hommes est morcelé entre diverses spécialisations, notamment le droit, l’économie, la sociologie et bien d’autres. La nécessité d’une vue d’ensemble qui rende compte de l’unité du problème dans le réel se fait jour. Dès lors le problème scientifique consiste à trouver des catégories de base qui soient suffisamment simples et éclairantes pour donner lieu à une problématique qui enjambe avec assurance les différences qui existent entre les sciences spécialisées.

L’essai que nous présentons ici est une contribution à ce problème. Il tente de restituer le sens originel du mot nomos  afin de trouver, à partir de là, quelques-unes de ces catégories de base simples, éclairantes et générales. Les exemples auxquels nous ferons allusion d’une application possible de ces catégories aux doctrines et aux systèmes des sciences sociales ne feront qu’indiquer brièvement quel peut être leur usage. Leur aspect général doit permettre de dépasser les limites propres aux spécialisations sans toutefois nier la valeur des disciplines particulières  ; il ne se réduit pas à la subversion qu’exercent les généralités philosophiques ou les clauses générales du droit naturel.

Il n’est pas nécessaire d’engager une discussion philologique approfondie sur le mot nomos. Les spécialistes en philologie tirent tout naturellement leurs outils d’analyse du domaine précis auquel appartient chaque terme qu’ils étudient. Ainsi, pour le mot nomos, ils partent en général du fait que les juristes et les historiens qui leur font confiance ont jusqu’à présent traduit ce mot le plus souvent par «  loi  » (Gesetz), ou bien pour le différencier de la loi écrite, par «  mœurs  » ou «  habitude  ». Il existe une excellente étude philologique sur l’antithèse entre nomos et physis publiée par Felix Heinimann (Basel, 1945). Elle reprend les abstractions modernes des spécialistes et va jusqu’à définir le nomos comme «  ce qui vaut pour un groupe de vivants  », tirant ainsi ce mot vers la catégorie contemporaine de «  validité  » et vers un normativisme très spécifique. Nous acceptons d’apprendre des choses auprès des philologues, mais en même temps nous aimerions rendre fécond le sens originel de nomos pour les problèmes de la coexistence des hommes et pour une fois, nous invitons les philologues à nous suivre un moment¹. Nous cherchons le principe le plus simple qui permette de saisir la structure des différents ordres sociaux et des différentes doctrines par-delà les nombreuses spécialisations des disciplines et de formuler avec le plus de justesse possible la problématique qui est au cœur de leur éthique et de leur conception de l’histoire.

I

Le substantif grec nomos vient du verbe nemein. Un substantif de ce genre est un nomen actionis  : il désigne une action comme un processus, dont le contenu est donné par le verbe. Quelle action et quel processus désigne donc le mot nomos  ? Selon toute apparence, l’action et le processus du nemein. Nemein signifie en premier lieu prendre (nehmen). Le mot allemand nehmen a la même racine linguistique que le mot grec nemein. Si d’autre part le mot nomos est un nomen actionis de nemein, alors le sens premier de nomos doit se rapporter à un nehmen. 

De même que logos est le nomen actionis de legein ou tropos de trepein, de même nomos désigne une action et un processus dont le contenu est défini par un nemein. Et de même que la relation linguistique entre les mots grecs legein et logos donne en allemand la relation entre sprechen et Sprache, de même la relation linguistique entre les mots grecs nemein et nomos conduit en allemand à la relation entre nehmen et Nahme. Par conséquent, en allemand  nomos signifie avant tout la prise (Nahme).

Deuxièmement, nemein signifie partager. Le substantif nomos désigne donc dans un deuxième temps l’action et le processus du partage et de la distribution, il désigne un partage originaire (Ur-Teil) et son résultat. Le premier sens, le nomos comme prise, est pendant longtemps tombé dans l’oubli dans la science du droit. Le deuxième sens en revanche, le nomos comme processus premier et fondateur de partage et de distribution, comme divisio primaeva, n’a été oublié par aucun grand théoricien du droit.

Le mot allemand Urteil signifie «  jugement  », à la fois au sens d’ «  opinion  » et au sens judiciaire. En l’écrivant Ur-Teil, Schmitt souligne l’origine du mot et sa formation à partir du préfixe Ur- qui renvoie à ce qui est originaire, primordial, et du mot Teil (la part).

Dans le Léviathan de Thomas Hobbes (1651), on trouve le passage classique suivant  :

«  L’alimentation d’un Etat consiste dans l’abondance et dans la distribution de tout ce qui est nécessaire à la vie  ; le droit et la propriété sont une conséquence de cette distribution  : les anciens le savaient bien  : ils appelaient nomos, ce qui veut dire distribution, ce que nous appelons droit (law) et ils définissaient la justice comme la distribution à chacun de ce qui est le sien².  »

Schmitt ne cite pas le texte avec exactitude, il le résume en partie.

Dans un deuxième temps nomos est donc le droit au sens de la part que chacun reçoit, le suum cuique. Pour le dire de façon abstraite, le nomos est droit et propriété, en d’autres termes il est la part qu’on a aux biens de la vie. Concrètement le nomos est par exemple la poule que le paysan a le dimanche dans son pot sous le règne d’un bon roi, le lopin de terre qu’il cultive comme étant le sien ou la voiture que le travailleur américain a devant sa porte, de nos jours, aux États-Unis.

Troisièmement nemein signifie paître. Il s’agit du travail productif qui se déploie normalement sur la base de la propriété. La justice commutative de l’achat et de l’échange présuppose aussi bien la propriété issue d’un premier partage, de la divisio primaeva, que la production. Ce troisième sens de nomos tire à chaque fois son contenu des différentes façons de produire et de transformer les biens. La recherche de pâturages et la pâture du bétail, le nomadisme d’Abraham et de Lot, la culture de la terre par Cincinnatus derrière sa charrue, l’artisanat de Hans Sachs dans son atelier de cordonnier, le travail commercial et industriel de Friedrich Wilhelm Krupps dans ses fabriques, tout cela correspond au troisième sens du mot nemein  : pâturer, gérer, utiliser³, produire.

II.

Ces trois processus –prendre, partager, paître– forment ensemble l’essence complète de ce qui a été considéré jusqu’à présent dans l’histoire des hommes comme l’ordre juridique et social. À chaque stade de la vie en commun des hommes, dans chaque organisation de l’économie et du travail, à chaque période de l’histoire du droit, on a pris, on a partagé et on a produit de telle ou telle manière. Avant d’examiner tout ordre juridique, économique et social ainsi que les théories qui leur sont liées, il faut donc se poser la question simple  : 

Où et quand les choses sont-elles prises  ? Où et quand les choses sont-elles partagées  ? Où et quand sont-elles produites  ?

Mais l’ordre dans lequel ces processus ont lieu, voilà tout le problème. Cet ordre a souvent changé, de même qu’ont changé dans la conscience des hommes la place et le valeur pratique et morale accordées à la prise, au partage et à la production. La valeur attribuée à chacun de ces processus et l’ordre dans lequel ils ont lieu évoluent avec la situation historique mondiale dans son ensemble, avec les méthodes d’acquisition et de distribution des biens ainsi qu’avec l’image que les hommes se font d’eux-mêmes, de la terre, et de la situation historique ⁴. 

Jusqu’à la révolution industrielle européenne du XVIII^e siècle, l’ordre social et l’ordre de succession de ces processus reposaient toujours sur la reconnaissance du fait qu’une prise quelle qu’elle soit, précédait nécessairement tout partage et toute production. C’est dans cet ordre de succession que les choses furent fixées pendant des millénaires dans l’histoire et dans la conscience humaine. La terre (Land), le terrain (Grund) et le sol (Boden) étaient la condition première de toute économie et de tout droit. Jusque dans la Doctrine du droit de Kant, l’idée que la première acquisition est nécessairement celle du sol apparaît comme un principe de philosophie du droit et de droit naturel⁵. La terre, ce fondement (Grundlage) de toute productivité, a nécessairement été prise un jour ou l’autre par les prédécesseurs de ceux qui la possèdent aujourd’hui. Au commencement est donc «  la loi qui sépare le «  tien  » et le «  mien  » de chacun relativement au sol  » (Kant), donc le nomos au sens de la prise, soit, concrètement  : la prise de terres (Landnahme). Le partage puis l’exploitation ne font que succéder à cette prise.

Jeu de mot intraduisible de Schmitt  : en allemand der Grund est à la fois le sol, le terrain et la cause, la raison  ; ce jeu sur le double sens du mot parcourt tout le texte et se retrouve quelques lignes plus bas dans l’expression «  dieses Land, die Grundlage  »(cette terre, le fondement).

L’histoire des peuples avec ses migrations, ses colonisations et ses conquêtes est une histoire de la prise de terres. Celle-ci est soit la prise d’un sol libre et sans maître soit la conquête d’une terre étrangère, qu’elle soit prise à son possesseur dans le cadre juridique d’une guerre de politique extérieure ou selon les méthodes dont dispose la politique intérieure pour redistribuer le sol : la proscription, la privation de droits et la déchéance. La prise de terres est toujours le titre juridique sur lequel reposent en dernière instance les répartitions et les partages ultérieurs, ainsi que la production. Elle est le radical title, pour parler comme John Locke, qui, en tant qu’Anglais du XVII^e siècle devait encore avoir à l’esprit cette prise de la terre d’Angleterre par Guillaume le Conquérant (1066).

Toutes les prises de terre renommées de l’histoire, toutes les grandes conquêtes qui eurent lieu lors des guerres et des occupations, des colonisations, des migrations de peuples et des découvertes confirment la prééminence fondamentale de la prise par rapport au partage et à la pâture. Le récit biblique de la prise de la terre de Canaan par les Israélites (Mos. 4, 34 et Josué 11, 23) en est un exemple classique, aussi quant à la représentation. Il va de soi qu’une fois le partage accompli, c’est sur le partage lui-même qu’est mis l’accent au sein de l’ordre économique et social né de la prise de terres et non sur la prise qui en est l’origine. C’est le partage qu’on garde en mémoire, plus que la prise. Celle-ci est certes la condition du partage et de la part concrète qu’on obtient –le kléros– mais les mises en ordre concrètes et les relations juridiques qui s’établissent sur la terre prise découlent toutes du partage –et de lui seul– par lequel chaque tribu, chaque groupe et aussi chaque individu s’est vu attribuer le «  tien  » et le «  mien  ». On comprend que dans cette perspective, ce soit presque toujours le seul résultat du partage de la terre prise, la part et le lot de terre concrètement acquis (le kléros) que l’on garde présents à l’esprit, et non le processus et la procédure du partage en tant que tels. Le processus du partage est toutefois en lui-même, par ses critères et ses procédures, un problème important.  

Avant de pouvoir partager ce qui a été pris par conquête, par découverte, par expropriation ou par tout autre moyen, il faut le compter et le peser, conformément à la série très ancienne  : compté / pesé / partagé. L’énigmatique inscription murale si souvent citée Mene Tekel Upharsin dont parle le cinquième chapitre du livre de Daniel ne signifie rien d’autre que l’annonce d’une prise et d’un partage de terre imminent (de la terre des Chaldéens) par les Mèdes et les Perses. Même lorsqu’on a fini de compter et d’évaluer ce qui a été pris, la procédure du partage continue à poser des problèmes spécifiques. De tout temps la décision qui est à l’origine et au fondement de l’ordre juridique et économique vient du sort, c’est-à-dire d’un jugement de Dieu comme le sont la guerre et la conquête elles-mêmes. Platon en a donné le modèle classique dans Les Lois ⁶(V, 748). Mais même un progressiste comme Thomas Hobbes a pu affirmer à propos des cas de premier partage que la décision par le sort relevait du droit naturel (De Cive, chap. IV, §15 ⁷).

III.

L’une des impressions les plus fortes, si ce n’est l’impression décisive, que le révolutionnaire professionnel russe qu’était Lénine a gardée de son séjour en Angleterre à l’époque de son exil ne provient pas d’une analyse économique sur les rapports de production mais d’une formulation du programme de politique internationale que l’impérialiste anglais Joseph Chamberlain défendait alors, vers la fin du XIX^e siècle. Lénine a entendu des discours de Joseph Chamberlain  ; son écrit sur l’impérialisme porte la trace de l’impression profonde qu’ils lui ont laissée.

L’impérialisme, disait Joseph Chamberlain, est la solution à la question sociale. À l’époque cela impliquait un programme d’expansion coloniale. Ainsi le primat de la prise sur le partage et sur la pâture était déclaré  ; cela correspondait à vrai dire à l’image que l’histoire avait léguée de la politique depuis des siècles. Aux yeux du Russe Lénine, c’était précisément ce qui montrait que l’impérialisme en général et plus particulièrement l’impérialisme anglais étaient condamnés à mort. En effet pour Lénine l’impérialisme anglo-saxon était synonyme de vol et de rapine, et le mot «  rapine  » suffit à faire sentir la condamnation morale. Que le partage et la production fussent précédés de l’expansion impérialiste, donc d’une prise et en particulier d’une prise de terres, cet enchaînement apparaissait intrinsèquement moyenâgeux, pour ne pas dire atavique, réactionnaire, contraire au progrès et finalement inhumain à un socialiste comme Lénine. L’indignation morale de Lénine n’eut pas de mal à puiser nombre d’arguments foudroyants dans l’arsenal de la philosophie de l’histoire progressiste et marxiste, contre un ennemi aussi réactionnaire qui voulait prendre quelque chose à d’autres hommes, alors qu’il s’efforçait quant à lui uniquement de libérer les forces de production et d’électrifier la terre. 

On touche ici au point de rencontre entre le socialisme et le libéralisme de l’économie politique classique. Car du point de vue des sciences sociales et de la philosophie de l’histoire, le cœur du libéralisme concerne lui aussi l’ordre relatif de la production et du partage. Le progrès et la liberté économique consistent à libérer les forces de production et à accroître la production et la masse des biens de consommation de telle sorte que la prise cesse et que le partage lui-même ne représente plus un problème à part. Le progrès technique a tout l’air d’engendrer une augmentation illimitée de la production. Ainsi, à une époque de bien-être et même d’abondance, on trouve que c’est faire preuve d’atavisme et ressusciter le vieux droit de butin des époques de pénuries que de voir dans la prise la condition première et fondamentale de tout ordre économique et social. Le niveau de vie devient de plus en plus élevé, le partage devient plus simple et plus sûr et la prise finit par paraître non seulement immorale mais aussi irrationnelle et absurde du point de vue économique.

Le libéralisme est une théorie de la liberté, de la liberté de production, de la liberté du marché et en tout premier lieu de la liberté de consommation, cette reine de la liberté économique. Le libéralisme résout lui aussi la question sociale en renvoyant à la croissance de la production et de la consommation, deux croissances qui, en somme, sont censées résulter automatiquement des lois et de la liberté économiques. Le socialisme, quant à lui, pose la question sociale en tant que telle et veut la résoudre en tant que telle. Qu’est-ce donc que la question sociale  ? Quel rang accorde-t-elle à chacune des trois catégories fondamentales du nomos  ? Est-elle en premier lieu la question de la prise, celle du partage, ou celle de la production  ? Elle est avant tout la question du juste partage et de la juste distribution et le socialisme est par conséquent avant tout une théorie de la redistribution.

Non seulement le socialisme radical et le communisme, mais aussi le concept même du social que tous les partis politiques des démocraties européennes ont actuellement repris, ne serait-ce que comme adjectif, se rapportent au partage et à la redistribution. Une discussion animée a lieu actuellement en Allemagne non seulement à propos de l’économie sociale de marché, mais également au sujet d’une question constitutionnelle  : on se demande quel sens peut bien avoir cet Etat social fédéral et cet Etat de droit social que veut instituer la Loi fondamentale de la République Fédérale d’Allemagne (articles 20 et 28⁸). Jusque dans les tentatives de définition juridique du «  social  » –mot hautement polysémique–, les idées de partage et de redistribution s’avèrent à chaque fois décisives. Hans Peter Ipsen, un éminent spécialiste du droit constitutionnel allemand, affirme par exemple en octobre 1951 dans un article qui a fait date sur l’expropriation et la socialisation  :

En ce qui concerne le droit de propriété, qui est l’aspect de l’ordre social dont nous nous occupons ici, j’entends par organisation de l’ordre social la réorganisation du système de propriété pouvant aller jusqu’à la redistribution. 

À propos de la socialisation, on peut lire que  :

La socialisation dans le vrai sens du terme, dont la signification proprement révolutionnaire n’a pas encore été recouverte par les normes constitutionnelles et les codifications postule la refonte planifiée du système économique de la propriété afin que ceux qui jusqu’alors n’étaient pas associés reçoivent une part⁹. 

Et plus loin, 

Si l’on veut que le concept de socialisation –qui n’a aucune valeur juridique du point de vue  des dogmes économiques en vigueur– acquière un sens qui corresponde au postulat de la socialisation issu de l’histoire et de la politique économique, cela suppose alors le remplacement d’un système de propriété individuelle, centré sur l’intérêt personnel et soumis aux seules règles générales de droit public sur la propriété par un système d’intégration pluriel grâce auquel les groupes sociaux exclus jusqu’alors de la propriété commencent à y avoir accès¹⁰.

Mais c’est justement parce que le socialisme considère que la question de l’ordre social est directement et entièrement un problème de partage et de distribution qu’il se heurte à nouveau au vieux problème de l’ordre de succession des trois processus originels qui sont au fondement de toute vie en commun et de toute économie, et de la valeur qu’on leur donne à chacun. Le socialisme non plus ne peut pas échapper à la question principielle de la prise, du partage et de la pâture ni à la question de l’ordre dans lequel on les place. Les différences marquées et même les oppositions existant entre les systèmes et doctrines généralement présentés comme socialistes, qu’on flanque en bloc du drapeau socialiste en dépit de leurs divergences, apparaissent clairement à la lumière de la question fondamentale évoquée.

Un socialiste comme Charles Fourier est à cet égard un cas particulièrement simple. Pour lui, tous les problèmes de la prise et du partage s’évanouissent face à la croissance fantastique de la production. C’est pourquoi on le considère comme un utopiste. Il faudrait néanmoins prendre conscience que c’est grâce à ce prétendu utopisme qu’il adopte une position claire sur les questions fondamentales et qu’il confirme la relation historique entre le socialisme et le principe du progrès technique et de la croissance illimitée de la production. Avec Proudhon, les choses sont différentes. Proudhon argumente surtout au moyen des catégories du droit et de la justice, avec un fort pathos moral. C’est pourquoi son socialisme est essentiellement une théorie du partage et de la répartition. Le primat du producteur sur le consommateur, de l’homme qui travaille sur l’homme qui mange repose sur des jugements de valeur. L’humanité n’est pas encore divisée, comme ce sera le cas chez Georges Sorel, en producteurs et en simples consommateurs selon le rapport ami/ennemi. Proudhon est un moraliste, et même au sens spécifiquement français du terme. Pour lui, la prise est un épiphénomène et une conséquence du juste partage et de la juste répartition par lesquels les producteurs véritables retirent aux simples consommateurs la propriété qu’ils ont usurpée.

Comparé au socialisme de Proudhon, le socialisme de Karl Marx n’argumente pas de façon morale mais par une dialectique qui relève de la philosophie de l’histoire. Bien sûr, il ne manque pas de recourir à l’argument de l’injustice de l’adversaire. Il ne manque pas de recourir aussi à une intense indignation morale, que ce soit par rapport aux pillages ouverts du capitalisme primitif de l’époque de la piraterie ou face aux formes dissimulées de la prise à travers lesquelles s’opère l’appropriation par le capitaliste de la plus-value produite par le travailleur. Mais du point de vue de la philosophie de l’histoire, Marx définit le développement de la société bourgeoise comme un état contradictoire du partage – la contradiction s’aggravant avec la croissance de la production –, il le définit comme une absurdité économique qui fait obstacle à la dialectique de l’histoire et qui finit par se dépasser et se détruire lui-même¹¹.

La différence profonde entre un socialisme qui relève de la philosophie de l’histoire et un socialisme qui argumente de façon morale se manifeste clairement dans les différentes façons de faire se succéder la prise, le partage et la production et de les évaluer. La dialectique qui caractérise la marche en avant de l’histoire mondiale dans la philosophie de l’histoire donne à celui qui se trouve du côté de l’avenir le droit considérable de prendre ce qu’au fond il possède déjà. Tant que la grande prise n’est pas accomplie, le partage et la pâture qui s’ensuivront restent des questions qu’il est prématuré d’éclaircir.

Marx reprend en l’accentuant l’idée essentielle du libéralisme progressiste, l’idée de l’augmentation illimitée de la production. Il peut donc repousser la question du partage concret comme un souci qu’il faudra régler plus tard. Chez Marx, toute la violence de l’attaque culmine dans l’expropriation des expropriateurs, c’est-à-dire dans le processus de la prise. La prise de possession de l’ensemble des moyens de production, la grande prise industrielle moderne, a désormais pris la place de l’ancien droit de butin et des prises de terres primitives des temps préindustriels. À partir de là, une question se pose  : comment le partage et la répartition des nouvelles chances d’appropriation vont-ils concrètement s’effectuer  ? En effet, avec l’expropriation des anciens propriétaires, surgissent de nouvelles possibilités d’appropriation, à vrai dire considérables, que ce soit sous forme de propriété ou de fonction sociale. Cette question qui tombe sous le sens ne reçoit cependant pas de réponse concrète, bien qu’elle ne manque pas d’intérêt. Elle est rejetée comme étant non scientifique. Une autre question concrète reste sans réponse, celle de savoir comment et sous quelles formes va se poursuivre cette croissance énorme de la production qui doit succéder d’elle-même à la grande prise industrielle. Le pillage doit certes prendre fin, mais la prise en tant que condition du nouveau partage ne cesse pas pour autant. Si l’essence de l’impérialisme réside dans le primat de la prise sur le partage et la production, alors la doctrine de l’expropriation des expropriateurs est un impérialisme des plus forts car des plus modernes.

Abolissons toute prise, car prendre est inhumain et historiquement dépassé  ! Réduisons le problème du partage à la détermination d’un strict minimum, car il est bien trop difficile de lui trouver non seulement des principes généraux mais aussi des critères concrets convaincants et une procédure pleinement juridique  ! Dans ce cas, il ne reste plus que la pâture, la production. C’est un trait de génie de certains doctrinaires de savoir détourner notre regard de la prise et du partage pour le diriger vers la production pure. Mais manifestement tous les systèmes sociaux et économiques édifiés sur la base de la production pure ont quelque chose d’utopique. Quand il ne reste plus que des problèmes liés à la production et que celle-ci crée une richesse et des possibilités de consommation telles que la prise comme le partage cessent d’être un problème, alors l’économie au sens strict disparaît car l’économie présuppose toujours une certaine rareté.

Ces remarques sur le socialisme et l’impérialisme ont pour seule fin d’illustrer la fécondité des trois significations fondamentales du nomos et d’évoquer le problème de leur ordre de succession. Vu l’ampleur de la littérature publiée sur les deux grands thèmes du socialisme et de l’impérialisme, il peut sembler simpliste voire primitif de se contenter, pour l’impérialisme, de mettre l’accent sur la prise. Il semble que cela soit superflu et ne fasse que reprendre l’excellente analyse et le pronostic donnés par Carl Brinkmann en 1925, lorsqu’il disait  : 

L’impérialisme est en grande partie le combat technique lui-même, pris au sens le plus large, contre les lois de l’économie politique classique concernant le revenu et la population, il n’est donc pas seulement le combat subordonné pour l’acquisition des espaces nourriciers. Certains signes donnent néanmoins à penser que ce second combat plus primitif occupera un jour le devant de l’économie mondiale ¹². 

Il voit juste, assurément. Mais ce qui nous importe, c’est encore autre chose, à savoir la juxtaposition constante ainsi que la place et la valeur variables de chacune des trois catégories fondamentales qui font partie de chaque nomos concret. La prise, le partage et la pâture dont la valeur et la place varient selon les cas structurent tout système juridique, économique et social jusqu’au moment où, lors de transformations souvent surprenantes, ils redeviennent des phénomènes violents.

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Le problème scientifique qui nous occupe sera mieux perceptible si nous ramenons à ces trois catégories du nomos la question actuelle la plus générale qui se pose aujourd’hui à chaque nouvelle contribution à la science du droit, à savoir la question de l’état actuel de l’unité du monde. Les hommes ont-ils désormais vraiment «  pris  » leur terre, de sorte qu’il ne reste plus rien à prendre  ? La prise a-t-elle déjà cessé, et le partage est-il vraiment tout ce qui reste  ? Ou peut-être n’y a-t-il plus que la production  ? Une autre question surgit  : qui est le grand preneur, le grand partageur de notre planète, le maître d’oeuvre et le planificateur de la production mondiale unifiée  ? La forme même de cette question aide à se prémunir contre certains courts-circuits idéologiques.

Certaines simplifications, qui sont saisissantes mais très superficielles d’un point de vue scientifique, sont très répandues. Elles nous suggèrent des unités fictives. Ces simplifications ne peuvent être dépassées que par la simplicité plus profonde des concepts primordiaux.

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Cet essai a été publié dans la revue Gemeinschaft und Politik, Bad Godesberg, 1^ère année, n°3, novembre 1953, et dans la Revue Internationale de Sociologie, Rome, n°1, 1954. Il est conçu comme un 7^e corollaire du Nomos de la terre. Les cinq premiers corollaires se trouvent dans Le nomos de la terre (Paris, PUF, 2001, pp. 47-86). Le 6^e corollaire, intitulé «  Sur la signification phonétique du mot Raum¹³ », se trouve dans l’ouvrage Tymbos für Wilhelm Ahlmann , Berlin, Gruyter & Co., 1950 [et dans Staat, Großraum, Nomos, Berlin, Dunckler & Humblot, 1995, pp. 491-495. N.d.T.]. Une réflexion sur «  Le nouveau nomos de la terre  » a été publiée dans la collection Lebendiges Wissen, Heinz Friedriech éd., Stuttgart, Alfred Kröner Verlag, 1956, pp. 281-288 [et dans Staat, Großraum, Nomos, op. cit., pp. 513-517. N.d.T.].

Les remarques qui suivent ont été ajoutées par Schmitt en 1957 pour la parution de l’essai dans les Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954.

1.

Les réflexions philologiques sur le mot grec nomos ne sont aucunement menées pour elles-mêmes, elles servent à nourrir une réflexion interne au droit et à la théorie de la constitution. Inversement nos réflexions sur le droit et la théorie de la constitution éclairent d’un jour nouveau le sens ancien et originel du mot nomos ainsi que ses infléchissements par la sophistique et le normativisme. Cela vaut également pour le sens du mot dans l’Ancien et le Nouveau Testament. En ce sens l’opposition entre le nomos préexilique et le nomos post-exilique est fondamentale  : voir sur ce sujet l’étude de Martin Noth, Das Gesetz im Pentateuch und andere Aufsätze dans ses Gesammelten Studien zum Alten Testament, Münich, Chr. Kaiser Verlag, 1957. L’affirmation de Philon d’Alexandrie qu’on a répétée pendant 1800 ans et qui se trouve encore dans le Methodus de Bodin et dans les Pensées de Pascal, selon laquelle le mot nomos (accentué sur la première syllabe) ne se trouve nulle part chez Homère, apparaît maintenant sous un jour nouveau. Il faut toutefois noter que nos conclusions pour la théorie du droit et pour la théorie de la constitution ne dépendent pas des vicissitudes des controverses philologiques. Il en va de même des désaccords autour de l’hypothèse selon laquelle le mot allemand «  Nehmen¹⁴ » proviendrait de l’ancienne racine grecque NEM, cf. E. Laroche, Histoire de la racine NEM en Grec ancien, Paris, Librairie Klincksieck, 1949. Selon F. Heinimann (op. cit., p. 59), «  le verbe nemein est de la même famille que l’allemand nehmen  ».

Cet essai a été traduit en espagnol par Antonio Truyol y Serra (dans le Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político, Université de Salamanque, 1955) sous le titre  : Appropiación, Partición, Apacentamiento. Cette traduction du titre montre sur quelles difficultés on butte quand on veut rendre les mots allemands «  Nahme  » et «  Weiden  » par les termes solidifiés des langues latines. C’est la même chose pour le mot nomos. Nous avons mentionné le romaniste Alvaro d’Ors pour qui la traduction cicéronienne du grec nomos par le latin lex est un des choix qui a le plus lourdement grevé notre culture linguistique occidentale. Mais en français au moins les mots «  nehmen  » et «  Nahme  » ont gardé quelque chose de leur force originelle, comme dans les expressions «  prendre une ville  » ou «  prendre une femme¹⁵ ». En droit international, on a conservé l’expression «  bonne prise  » [gute Prise] pour la guerre maritime, qu’on a traduite dans le système allemand de la prise par «  Wegnahme  » des Schiffes. Les significations les plus importantes du mot nomos ont été recouvertes par le normativisme post-exilique et post-sophistique. Qu’au moins mention soit faite du rapport entre Nehmen et Wahrnehmen, entre prendre et comprendre¹⁶.

2.

Quand de grands philosophes comme Thomas d’Aquin et Thomas Hobbes disent voir le commencement de tout ordre juridique dans un premier partage – une divisio primaeva –, il faut ajouter que le partage et le «  suum cuique  » présupposent la prise de ce qu’il y a à partager  ; ils présupposent autrement dit une occupatio ou appropriatio primaeva. On ne saisit toute la continuité d’une constitution que tant qu’on peut remonter à cette première prise. Dans toute planification importante, on partage et on répartit et ce que l’on partage a auparavant été pris, qu’il s’agisse de terrain, de sol, de moyens de production, de force de travail, d’emplois, de produit social ou de monnaie.

3.

L’histoire universelle est une histoire du progrès –ou peut-être seulement de la transformation– des moyens et des méthodes de la prise  : de la prise de terres des temps nomades et féodaux-agraires et des prises de mers des XVI^e et XVII^e siècles, aux prises industrielles de l’époque industrielle et technique avec leur distinction entre régions développées et non-développées, jusqu’aux prises de l’espace aérien du présent. Le rejet du colonialisme qui touche aujourd’hui les peuples européens est le rejet de la prise, voir à ce sujet le chapitre vingt-quatre du Capital¹⁷, en particulier la seconde remarque sur ce chapitre dans laquelle Karl Marx se fait un plaisir de citer la «  conversation pédagogique  » de Goethe  :

Le maître d’école  : Dis-moi, mon enfant, d’où viennent toutes ces richesses  ? Tu ne peux pas te les êtres procurées tout seul.

L’enfant  : Elles viennent de papa.

Le maître d’école  : Et lui, d’où les a-t-il  ?

L’enfant  : De grand-papa.

Le maître d’école  : Comment donc  ! D’où est-ce qu’elles sont venues à grand-papa  ?

L’enfant  : Il les a prises.

4.

L’essai que nous publions ici traite du problème du nomos dans la perspective de la théorie de la constitution, problème qui devient aigu dès lors que la fonction cardinale de l’Etat consiste à distribuer ou redistribuer le produit social. Dans les pays industrialisés, c’est le cas de l’Etat administratif de la protection sociale de masse (Verwaltungsstaat der Massen-Daseinsvorsorge), voir à ce propos l’étude d’Ernst Forsthoff Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates citée plus haut.

Avant qu’un État de ce type puisse distribuer ou redistribuer le produit social, il doit le prendre, que ce soit au moyen des impôts, des prélèvements, par la distribution d’emplois, la dévaluation monétaire ou par d’autres moyens directs ou indirects. Toujours est-il que les positions de distributeur et de redistributeur sont de véritables positions politiques, des positions de pouvoir qui font elles-mêmes l’objet d’une prise et d’un partage. Sous cet angle aussi la question de la prise continue à se poser. «  Une constitution qui se considère avant tout comme un ordre réglant la répartition du produit social n’en est plus une.  »  Cette phrase se trouve dans la revue Civis de juillet 1957, Marbourg/ Lahn, n° 31. En serions-nous là  que le jugement pessimiste émis par Georges Burdeau en 1956 sur le concept de constitution serait justifié  : une survivance, la notion de constitution¹⁸. Werner Weber constatait en 1957 que « la discussion scientifique n’était pas encore venue à bout du problème posé par la clause sur l’Etat social des articles 20 et 28 de la Constitution  » (Die Verfassung der Bundesrepublik in der Bewährung, Göttingen, Musterschmidt Verlag, 1957, p. 13).5. Dans une conférence du 18 janvier 1957, Alexandre Kojève a forgé l’expression de «  capitalisme donnant  » au sujet du nouveau nomos de la terre. Il voulait dire par là que le capitalisme moderne, fordiste et éclairé, tourné vers l’augmentation du pouvoir d’achat des travailleurs de l’industrie et vers le développement des régions industriellement sous-développées était tout autre chose que le capitalisme «  prenant » auquel Karl Marx pensait. Kojève s’entendit répondre qu’aucun homme ne peut donner sans avoir pris de quelque façon. Seul un dieu qui crée le monde à partir de rien peut donner sans prendre, et encore, il ne le peut que dans le cadre de ce monde qu’il a créé à partir du néant.