Les juges conservateurs face au problème Trump

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Le génie du système constitutionnel américain réside dans la dispersion du pouvoir. Dès lors que le pouvoir est centralisé entre les mains d’une seule personne ou d’une seule branche, la société cesse d’être libre.

Prononcée il y a presque quinze ans, cette phrase pourrait résonner aujourd’hui comme une critique du trumpisme.

Pourtant, elle émane d’un éminent juriste américain à l’origine d’une théorie dont les partisans ont porté Trump au pouvoir.

Lors d’une audition devant la Commission judiciaire du Sénat américain le 5 octobre 2011, le juge à la Cour suprême Antonin Scalia revenait sur l’importance du principe de séparation des pouvoirs pour la démocratie américaine.

Disparu en 2016, avant la première élection de Trump, Scalia aurait sûrement vu dans la dérive autoritaire de l’administration actuelle le signe d’un pays cassé — ou en tout cas d’une Constitution dévoyée.

Pourtant, il a été la figure la plus importante d’un mouvement d’interprétation juridique qui a rendu hégémonique le conservatisme à la Cour suprême.

En l’espace de quarante ans, reprenant la Cour suprême à des juges progressistes, une école de pensée dite « originaliste » a imposé une nouvelle lecture de la Constitution. 

Rejetant toute recherche de l’« intention originelle » du législateur pour ne respecter que la lettre du texte, elle a soustrait la Constitution aux réinterprétations et aux efforts de modernisation

En nommant à la Cour suprême Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett, le président américain avait contribué lors de son premier mandat au triomphe de l’originalisme. La recomposition de la Cour avait permis de casser certains des arrêts les plus importants de l’après-guerre, et d’outrepasser la position social-démocrate promue par la Cour sous Earl Warren.

Mais les tenants de ce mouvement sont désormais devant une contradiction fondamentale : comment réconcilier cette doctrine juridique qui a fait avancer l’agenda conservateur à la Cour suprême avec l’entreprise trumpiste de torsion de la Constitution étatsunienne au profit du seul pouvoir exécutif ?

Pour comprendre le rôle que pourrait jouer la Cour suprême pendant la suite de ce mandat, il faut revenir sur l’histoire de l’originalisme.

Combattre « l’activisme judiciaire » progressiste

« Cette décision est l’aboutissement d’un effort délibéré mené depuis des décennies pour bouleverser l’équilibre de notre droit. Elle est le résultat d’une idéologie extrême […] ». Le 24 juin 2022, le président Joe Biden prend la parole pour dénoncer l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization qui met un terme à la protection constitutionnelle du droit à l’avortement. 

La diatribe du chef de l’exécutif envers la plus haute juridiction du pays met en évidence un point que nul n’ignore : le renversement de la jurisprudence Roe v. Wade était, depuis le 22 janvier 1973, date où a été rendu l’arrêt, l’un des objectifs premiers du mouvement juridique conservateur, qui voyait dans cette décision de justice l’acmé du « gouvernement des juges ».

Dans l’histoire de la Cour suprême, les années 1960 et 1970, qui couvrent la présidence de la Cour suprême par les Chief Justices Earl Warren et Warren Burger, font en effet figure de parenthèse progressiste : ces deux décennies sont jalonnées de jurisprudences consacrant de nouveaux droits civiques et sociaux. Les droits des femmes — contraception et avortement –, les droits de la défense, la liberté d’expression ou la discrimination positive sont autant de sujets cruciaux qui se sont traduits par des arrêts que la droite a rapidement qualifiés d’« activisme judiciaire », reprochant vertement aux neuf juges de « légiférer depuis le banc » (legislating from the bench, selon l’expression consacrée).

De telles jurisprudences « libérales » — au sens étatsunien du terme — ont considérablement altéré l’interprétation de la Constitution telle qu’on la concevait auparavant. En se soumettant à une lecture dynamique et évolutive du texte, l’approche interprétative des ères Warren et Burger a consisté à donner un sens à cette norme suprême à l’aune de ce que sont ses exégètes : « des Américains de leur époque » selon le mot du juge William Brennan.

Cette approche dite de la « Constitution vivante » (living constitutionalism) ulcère le mouvement juridique conservateur, qui y voit un dévoiement de la norme suprême par des juges plus soucieux de rendre la justice au prisme de leurs préférences idéologiques personnelles que de se borner à n’être que « la bouche qui prononce les paroles de la loi », pour reprendre les mots de Montesquieu.

Portée par la révolution conservatrice incarnée par Ronald Reagan, une jeune génération d’étudiants en droit fonde en 1982 une organisation destinée à rassembler étudiants et juristes conservateurs, la Federalist Society for Law & Public Policy Studies, autour d’une nouvelle manière d’interpréter la loi. Initialement destinée à contrebalancer l’hégémonie progressiste des campus, elle devient rapidement un réseau influent, profitant de son maillage territorial pour recruter des profils prometteurs dans toutes les facs du pays et nourrir ainsi l’exécutif fédéral républicain.

Là où, au début des années 1970, des clubs de réflexion tels que le Business Roundtable, la Heritage Foundation ou encore le Cato Institute se sont créés pour promouvoir des idées libérales – voire libertariennes –, favorables au capitalisme et au marché libre, le début des années 1980 voit ainsi cette réaction conservatrice s’appliquer au domaine du droit au travers d’une nouvelle théorie interprétative : l’originalisme.

De la « Constitution vivante » au texte « mort »

En l’espace d’une quarantaine d’années, la Federalist Society est devenue le cœur névralgique du mouvement juridique conservateur.

Pièce maîtresse d’un vaste maillage de structures de formation ou d’organisations spécialisées dans le contentieux — comme l’Alliance Defending Freedom ou l’Institute for Justice —, elle est un incubateur qui a murmuré à l’oreille de tous les présidents des États-Unis issus du Parti républicain en élaborant des shortlists destinées à recommander les profils les plus prometteurs pour servir au sein des tribunaux fédéraux. 

Parmi les principes fondateurs de la Federalist Society figure l’idée selon laquelle « il est clairement du ressort et du devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit, et non ce qu’il devrait être ». Emprunté à l’arrêt Marbury v. Madison de 1803, qui a consacré le contrôle de constitutionnalité, ce principe reflète la raison d’être de l’originalisme : rompre avec « l’activisme judiciaire » en adhérant au sens qu’avait la Constitution au moment de sa ratification.

L’originalisme, développé dans le courant des années 1970, entendait interpréter la Constitution des États-Unis en recherchant l’intention originelle (original intent) des Pères fondateurs, à rebours des considérations modernes du juge William Brennan ; il suscite l’adhésion de grandes figures du conservatisme étatsunien parmi lesquelles Edwin Meese III — Attorney General des États-Unis durant la présidence de Ronald Reagan — et Robert Bork, compagnon de route de la Federalist Society et successivement en charge du département de la Justice durant la présidence de Richard Nixon, juge auprès de la Cour d’Appel pour le Circuit du District de Columbia et candidat malheureux à la Cour suprême des États-Unis en 1987. 

L’année précédant l’échec de la nomination de Robert Bork, un autre early member de la Federalist Society, pose les jalons d’une révolution doctrinale à l’occasion de la conférence du département de la Justice sur les libertés économiques. Son nom : Antonin Scalia. 

Lors de cet événement, il développe l’idée selon laquelle « [l]es lois doivent être interprétées […] non pas sur la base des intentions non promulguées de ceux qui les ont promulguées […] mais plutôt sur la base du sens le plus probable des mots du texte […] », exhortant ses pairs à abandonner la doctrine de l’intention originelle au profit de la doctrine dite du sens public originel (original public meaning).

Prompts à dénoncer l’activisme judiciaire des tenants du living constitutionalism, les originalistes s’inscrivent en contrepied, arguant que la recherche du sens public originel les « menotte » là où l’approche dynamique, la recherche de l’intention originelle ou la recherche de l’esprit de la loi reviennent à succomber à une subjectivité nourrie par les préférences idéologiques de chacun.

Pour Antonin Scalia, nommé à la Cour suprême en 1986, la Constitution n’est pas un « document vivant » mais un texte « mort » — dans le sens où sa signification a été figée au moment de son adoption. 

L’originalisme a été un puissant véhicule théorique pour contester les conclusions de plusieurs décisions de justice ; alors que des juristes progressistes ont pointé du doigt le « mauvais droit constitutionnel » que constitue l’arrêt Roe v. Wade ou « l’arrêt du processus politique » qu’il a provoqué, les originalistes n’ont eu de cesse de marteler que la Constitution ne consacre pas de droit à l’avortement en invoquant le « sens public originel » du quatorzième amendement ¹.

Pour les partisans de l’interprétation dite « vivante » (living constitutionalism), au contraire, l’originalisme n’est pas ce qu’il prétend être : loin d’être un gage de retenue judiciaire (judicial restraint), il serait une théorie imparfaite au service d’un agenda politique conservateur. Living constitutionalism et originalisme se reprochent ainsi mutuellement d’être le vecteur d’un activisme judiciaire qui dissimule derrière une philosophie sa volonté de légiférer à travers son interprétation du droit.

À l’activisme judiciaire que la droite reprochait à la Cour de Warren et Burger succède l’activisme judiciaire que la gauche reproche à la Cour du Chief Justice Roberts. Comme le résume le doyen Erwin Chemerinsky : « Libéraux et les conservateurs prônent parfois la déférence à l’égard du processus politique et ne font parfois preuve d’aucune déférence. Ils sont simplement en désaccord sur le fond et formulent ensuite leurs objections en termes d’activisme judiciaire. »

Ces querelles masquent aujourd’hui un accord de fond : il est devenu difficile de ne pas situer sa propre position par rapport au cadre de pensée qu’instaure l’originalisme — ne serait-ce que pour le désavouer. Un nouveau terreau culturel ², puisant dans une tradition juridique de long cours, a contribué, conjointement aux efforts déployés par le mouvement juridique conservateur, à une forme de déplacement : même lorsque le sens public originel ne semble pas les avoir motivées, une influence subreptice s’est exercée sur les décisions de justice.

Faux schismes : la nouvelle hégémonie de la théorie originaliste

L’hétérogénéité de l’originalisme — peut-être devrait-on parler de l’originalisme au pluriel et par conséquent des originalismes — et la nature de ses approches demeurent un sujet de débats et de discordes, peut-être davantage parmi ses thuriféraires que parmi ses contempteurs, au point qu’un parallèle avec les différents dogmes déclinant une même religion soit possible.

Dans son ouvrage Originalism as Faith ³, le professeur de droit Eric Segall dresse le tableau d’une théorie plurielle aux innombrables ramifications et dont l’adhésion relève presque de la foi, comme en témoignent les excommunications ; l’universitaire souligne par exemple les propos du professeur Randy Barnett qui, au terme d’une démonstration, conclut que « le juge Scalia n’est tout simplement pas un originaliste », ou ceux visant le juge Neil Gorsuch, nommé par le président Donald Trump en 2016 ; pour avoir rendu une opinion en faveur d’une plaignante transgenre, Gorsuch fut accusé d’avoir versé dans une forme d’« originalisme vivant » (living originalism) — un entre-deux séparant les deux écoles juridiques rivales. 

Conceptualisé par le professeur Jack Balkin, ce living originalism entendrait démontrer une compatibilité entre, d’une part, la fidélité au texte et à ses principes (sens public originel) et, d’autre part, l’approche dynamique du living constitutionalism ; pour Balkin, les dispositions et principes abstraits de la Constitution doivent s’appliquer aux circonstances de notre époque.

L’hybridation qu’a conçue le juriste démontre par conséquent que l’originalisme, loin d’être un véhicule théorique monolithique, constitue un objet de curiosité même du côté gauche du spectre politique. C’est peut-être là que réside sa plus grande force.

Lors de son audition le 29 juin 2010 par le comité judiciaire du Sénat, la juge Elena Kagan déclarait : « Nous sommes tous originalistes. » Aujourd’hui encore, son propos est abondamment commenté, notamment par les défenseurs de la doctrine. S’il faut donner raison à Kagan, faut-il alors conclure que le droit américain serait désormais tout entier acquis à l’originalisme ?

Plusieurs éléments peuvent nous amener à conclure à l’extension de l’originalisme, au-delà des cercles conservateurs qui l’ont conçu : lors de son audition au Sénat, les réponses fournies par la juge Ketanji Brown Jackson, nommée par le président Biden en 2022, ont symbolisé le triomphe de cette approche.

Rompant nettement avec son prédécesseur Stephen Breyer, partisan d’une approche pragmatique, la magistrate avait déclaré qu’« il convient d’examiner l’intention originelle, le sens public originel des mots ». Ce faisant, avait-elle affirmé, le juge n’est pas en mesure d’imposer ses propres préférences politiques.

Une telle réponse, qui ressemble à s’y méprendre à ce qu’aurait dit le juge Antonin Scalia, ne sont pas que ceux d’un individu isolé. Dans les propos conclusifs de la préface qu’elle a signée pour l’ouvrage The Essential Scalia ⁴, recueil d’articles et d’interventions du juge, sa consœur Elena Kagan a souligné la manière dont celui-ci « a changé notre façon à tous (même ceux qui se séparent de lui à un moment ou à un autre) de penser et de parler du droit. »

*

La révolution conservatrice américaine promeut une forme d’accélération. Alors que le mouvement originaliste triomphe aujourd’hui, Trump, rompant avec ceux qui l’ont porté au pouvoir, veut transformer radicalement la Constitution. 

Si Trump a porté ses tenants jusqu’à la Cour suprême, la concentration du pouvoir à laquelle œuvre le président étatsunien ne peut que fragiliser davantage la Constitution.

La décision que devrait bientôt rendre la Cour suprême sur la légalité de la guerre commerciale menée par le président — l’un des instruments clefs de son deuxième mandat — sera un signal à étudier de près pour comprendre si la doctrine originaliste parvient à survivre à une ultime contorsion — ou si nous avons définitivement changé d’ère.