Qu’il s’agisse d’un événement mondial comme la pandémie du Covid-19 ou d’autres évènements illustrant les atteintes spectaculaires aux libertés publiques garantissant le droit de manifester et de s’opposer à des politiques publiques y portant atteinte et autres principes inscrits depuis longtemps dans notre patrimoine intellectuel, l’actualité nous montre chaque jour l’importance du rôle joué par le droit dans la vie publique. Or au regard de notre histoire politique nationale, on est obligé de noter le peu d’importance accordée à cette question dans nos débats politiques alors que pourtant la puissance dont disposent aujourd’hui les pouvoirs en place n’a rien à voir avec ceux de la Monarchie Absolue de 1789  ! Nous avons des Bastilles autrement protégées des émeutes populaires  !

Faut-il rappeler que depuis la Révolution française, le droit a toujours été considéré comme un instrument privilégié de transformation de la société comme en témoigne notre Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qui depuis a inspiré de nombreux pays d’abord européens pour s’étendre au plan international et servir de modèle à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée par les Nations Unies en 1948. À vrai dire, l’idée d’un rôle primordial joué par le droit dans l’avènement d’une civilisation humaine marquée par le progrès a eu son heure de gloire au XIXe siècle pour ensuite décliner de multiples manières. Qu’il s’agisse du droit constitutionnel mettant en œuvre les principes fondateurs inscrits au fronton de nos édifices publics ou encore au plan international visant à instituer un ordre commun à l’humanité dominé par le règlement pacifique des conflits, tout était dominé par l’idée d’une fonction politique du droit dont la création de la SDN en 1919 a été l’illustration.

Or cet idéal commun héritier des Lumières a été complètement réduit à néant par le premier conflit mondial avec l’irruption de la violence technologique née des progrès de l’industrie et de l’organisation bureaucratique de l’État1. En France, sous la IIIe République, quoique les institutions parlementaires découlant de la constitution de 1875 aient été maintenues formellement sans pour autant qu’un régime d’état d’urgence ait été institué par la loi comme c’est le cas aujourd’hui , la guerre totale mobilisant les forces humaines et matérielles du pays l’a institué de fait comme l’a finalement reconnu une décision célèbre du Conseil d’État du 16 juin 1918 Heyries instituant le régime dérogatoire aux règles de l’état de Droit. Paradoxalement, cette guerre contre les empires centraux était faite au nom du droit alors qu’elle aboutissait à son effacement historique. Cette régression devait aller de pair avec l’échec de l’internationale socialiste qui a eu pour conséquence de voir s’étriper entre eux les prolétaires français et allemands.

Depuis cette époque qui est celle des illusions du Progrès, le rôle du droit dans la culture politique a subi une érosion progressive, pour plusieurs raisons.

Le rôle du droit dans la culture politique a subi une érosion progressive, pour plusieurs raisons.

simon charbonneau

Les facteurs historiques d’érosion du droit

En premier lieu, le droit a été concurrencé par l’économie, qu’il s’agisse du plan académique ou de celui de la politique. De ce point de vue, le marxisme critiquant le côté formel de la démocratie parlementaire comme le libéralisme légitimant le capitalisme ont participé à la décrédibilisation du droit, puisque seule l’économie était jugée sérieuse car efficace. Paradoxalement, l’économie devenant politique, elle devait abandonner sa posture purement scientifique pour ambitionner un statut de nature normatif relevant du droit. Cette évolution devait également concerner les sciences exactes dans certains domaines, en particulier celui de la santé publique et surtout aujourd’hui de la protection de l’environnement et la sécurité publique. Par effet de mimétisme, ce sont ensuite des disciplines des sciences humaines comme la sociologie et la psychologie qui ont fini par être contaminées par l’empire de l’esprit scientifique ou du moins une fausse conception de ce dernier qui aboutit à capter la fonction normative du droit2. Il s’agit là pourtant d’une vraie question qui va même au-delà du domaine politique !

En second lieu, une des conséquences de cette contamination réside dans le rôle envahissant joué par la technique. Comme l’a démontré Ellul dans son œuvre consacrée depuis les années 50 à « la technique ou l’enjeu du siècle »3,la technique au sens des moyens les plus efficaces pour atteindre un but particulier a pris la dimension historique structurelle à notre société, ce qui l’a mené à occuper une fonction normative dans tous les domaines d’activité. Il n’y a qu’à constater la prolifération des normes techniques dans les plus petits détails de notre vie quotidienne (énergie, santé, sécurité etc) sans que pour cela ces normes aient forcément une valeur juridique vérifiée par l’existence de sanctions pénales. Un grand programme d’aménagement comme celui de notre équipement électronucléaire a d’ailleurs été adopté par le gouvernement de l’époque (Pierre Messmer en 1974) sans aucun débat parlementaire et son fondement juridique se limitait à un simple décret datant de 1963, la loi n’ayant été voté qu’en 1996 après la réalisation du fameux programme.

La technique a été menée à occuper dans la société la fonction normative dans tous les domaines d’activité. Il n’y a qu’à constater la prolifération des normes techniques dans les plus petits détails de notre vie quotidienne (énergie, santé, sécurité etc) sans que pour cela ces normes aient forcément une valeur juridique vérifiée par l’existence de sanctions pénales.

simon charbonneau

En troisième lieu, conséquence du rôle envahissant joué par l’esprit technicien, le développement des médias a également contribué à se substituer au droit. Il suffit pour cela de constater la fonction jouée par les informations diffusées d’abord par la presse écrite, puis par la radio et la télévision, internet prenant la suite depuis quelques années. On peut prendre à ce propos l’exemple saisissant de la gestion de la pandémie pilotée par le gouvernement et les médias sur le fondement juridique d’une loi instaurant un état d’urgence sanitaire (23 mars 2020) suspendant tous les droits fondamentaux garantis par la Constitution et les traités internationaux. Désormais l’opinion n’a plus besoin comme jadis de lire des déclarations officielles affichées en mairie et ailleurs, comme c’était par exemple le cas pour la mobilisation en 1914. Il suffit d’écouter les messages diffusés à la télévision ou de les lire sur l’écran de son ordinateur pour savoir quels sont nos droits et obligations. Dans de telles conditions de nature politique, toutes les formes traditionnelles de contestation de décisions imposées autoritairement par le gouvernement s’avèrent déconnectées de la réalité, surtout compte tenu du pouvoir exercé par les médias sur l’opinion publique. Reste alors le rôle d’opposition joué par les réseaux sociaux qui dévoilent des informations tues par les médias mais prennent le risque de tomber dans le travers du complotisme, faute de preuves relatives à la solidité des informations fournies.

Enfin en dernier lieu, il y a aujourd’hui le développement galopant de la numérisation de la société qui est en train de rendre obsolète le recours au droit jusqu’à présent fondé sur le langage humain compréhensible par tous malgré la technicité de son vocabulaire.

C’est ainsi que sont prises des décisions publiques échappant complètement à la compréhension de l’électeur et du citoyen ordinaire qui n’en voit pas les raisons. De là le monde absurde dans lequel nous nous retrouvons !
Mais l’érosion du droit va encore bien au-delà !

L’exemple saisissant de la gestion de la pandémie pilotée par le gouvernement et les médias sur le fondement juridique d’une loi instaurant un état d’urgence sanitaire (23 mars 2020),suspendant tous les droits fondamentaux garantis par la Constitution et les traités internationaux, illustre la substitution des médias au droit.

simon charbonneau

Dénaturation de la fonction politique du droit

Il s’agit ici d’aborder la question des causes internes de dénaturation du droit et en particulier du droit public. Il y a là une question abordée depuis longtemps par les juristes sans d’ailleurs qu’elle ait été prise en compte, bien au contraire au plan politique comme le montre un droit aussi récent et indispensable que celui de la protection de l’environnement.

Il faut d’abord rappeler que le droit constitue un repère symbolique pour une société car il définit ce qui est accepté et interdit depuis la mort de Dieu. Il fixe les droits et obligations de chacun du haut en bas de l’édifice institutionnel et ceci dans tous les domaines et pour toutes les activités sociales. De la distinction des grandes catégories du droit entre le droit public et le droit privé. Concernant la première catégorie, fait révélateur, elle a été aussi été appelée « droit politique », une désignation qui appartenait à l’ancien vocabulaire juridique et qui significativement aujourd’hui n’est plus employée alors qu’elle englobe tous les aspects de la vie publique. Il faut d’ailleurs noter à ce sujet que curieusement, le droit et plus particulièrement le droit public n’est pas dispensé dans l’enseignement secondaire, remplacé par un modeste cours « d’instruction civique » qui ne saurait le remplacer, des formations professionnelles spécialisées venant en cours de carrière compléter ces carences. Ceci explique l’inculture juridique basique qui peut régner actuellement parmi la population et en particulier pour les métiers scientifiques et techniques qui constituent pourtant la colonne vertébrale de notre société.

Quoiqu’il en soit, du point de vue de la culture politique d’un peuple, on peut dire que le droit a toujours eu un caractère ambivalent : si dans la grande tradition libérale héritée des Lumières, le droit a pour fonction de de définir et garantir l’exercice des libertés publiques par l’adoption d’une Constitution fixant les droits fondamentaux du citoyen et des règles aussi essentielles que la séparation des pouvoirs garantissant l’indépendance du pouvoir judiciaires, l’histoire nous montre que le droit a toujours eu surtout une fonction de contrainte et de répression portant atteinte aux droits fondamentaux du citoyen. Si la démocratie parlementaire en Europe et en Amérique est apparue de ce point de vue comme une tentative de compromis entre ces deux courants, comme le montre l’histoire politique de l’Occident, l’évolution de nos sociétés a poussé à partir du XXe siècle à une régression spectaculaire de notre héritage politique libéral. Si bien qu’aujourd’hui cet héritage se réduit chaque jour comme une peau de chagrin. Le droit est surtout devenu un instrument principal de « gouvernance » (pour employer un terme à la mode !) et d’oppression de la société qu’il s’agisse de la fixation des règles et de leur mise en œuvre comme la multiplication des lois d’exception le montre depuis quelques années partout dans le monde.

Le droit et plus particulièrement le droit public n’est pas dispensé dans l’enseignement secondaire, remplacé par un modeste cours « d’instruction civique » qui ne saurait le remplacer, des formations professionnelles spécialisées venant en cours de carrière compléter ces carences.

simon charbonneau

Par-delà cette évolution, on assiste aussi à une dénaturation du droit de diverses manières.

En premier lieu, qu’il s’agisse de la conception de la règle de droit par le législateur ou de son interprétation par la jurisprudence et la doctrine, on assiste à une évolution de la discipline dans un sens étroitement positiviste ne laissant aucune place à une vision anthropologique du droit. Ce qui signifie que les fondements philosophiques, sociologiques et autres du droit ne sont pas abordés ou alors cantonnés à des analyses appartenant à des catégories académiques distinctes. Seule est prise en compte les termes du droit en vigueur en occultant tout son arrière-plan ou en se contentant d’y faire une simple allusion sans aborder la question. Autrement dit, tout ce qui peut se publier sur les textes et les décisions de justice est dominé par un point de vue juridique professionnel ou par des exercices académiques de facture universitaire sans vraie vision transdisciplinaire. Cette dérive de la discipline a pour conséquence non seulement un rétrécissement important de son horizon intellectuel mais est aussi à l’origine des phénomènes d’inflation et d’obsolescence qui caractérise depuis longtemps l’évolution du droit et celle du droit public plus particulièrement. Or l’obsolescence permanente de la règle de droit ne peut qu’aboutir à l’affaiblissement de sa portée normative dans la mesure où son usage politique vise à obtenir des résultats momentanés. Il faut à ce sujet donner l’exemple des textes qui se veulent provisoire et expérimentaux comme on peut en voir publiés au Journal Officiel depuis quelques années. Dans de telles conditions, il ne faut pas s’étonner de voir disparaître la fonction stabilisatrice des situations juridiques, qui n’est que le reflet de la « société liquide » dans laquelle nous vivons. Comme l’a déjà souligné le Conseil d’État dans un rapport célèbre datant de 1991 relatif au « droit bavard », cette évolution ne peut que contribuer à la régression de la fonction politique du droit, qui consiste à soumettre à la raison humaine le désordre spontané de la vie sociale.

De plus, d’autres maladies affectent aujourd’hui le droit qui ont été soulignées par de nombreux juristes et contribuent à sa dégénérescence. Je veux parler de ce que les juristes appellent la « soft law », autrement dit de notions définies de manière à ne pas être contraignantes, et qui ont pour conséquences de permettre toutes les interprétations, même les plus complaisantes, par l’administration ou la justice. Il est possible à l’heure actuelle de multiplier les exemples à ce sujet pour des notions comme celle « d’intérêt général » ou « d’utilité publique » ou pire en droit pénal le fait de « signes de radicalisation » qui ouvrent la porte à l’arbitraire des mesures préventives et à l’oubli des principes élémentaires qui supposent l’existence d’une infraction préalable à toute poursuite pénale. Il s’agit là de notions fourre-tout qui sont étrangères à la rigueur juridique et qui paradoxalement vont à l’encontre du positivisme juridique, surtout lorsqu’il est contaminé par des normes techniques très précises.

C’est ainsi que va le droit dans une spirale décadente qui ne peut que dériver vers des conséquences politiques désastreuses caractéristiques d’un totalitarisme négateur de l’état de Droit.

L’obsolescence permanente de la règle de droit ne peut qu’aboutir à l’affaiblissement de sa portée normative dans la mesure où son usage politique vise à obtenir des résultats momentanés. Dans de telles conditions, il ne faut pas s’étonner de voir disparaître la fonction stabilisatrice des situations juridiques, qui n’est que le reflet de la « société liquide » dans laquelle nous vivons.

simon charbonnneau

L’état de droit, vrai facteur de progrès pour l’humanité

L’état de droit apparaît comme l’émergence de l’empire du droit dans le champ politique, à l’origine dirigé contre l’absolutisme monarchique. Très tôt est venue l’idée que le pouvoir royal devait être limité pour contrer l’arbitraire inhérent à l’absolutisme. De là sont nées les théories comme celles de Montesquieu inventeur du principe de la séparation des pouvoirs fondatrice du libéralisme politique, d’abord pratiquées en Angleterre puis expérimentées lors de l’indépendance des colonies anglaises en Amérique. Il faut rendre à ce sujet hommage à un auteur comme Alexis de Tocqueville, qui a entrepris à son époque d’analyser la naissance de la démocratie américaine4. Historiquement, cette notion a finalement été étendue à toutes les formes d’exercice du pouvoir politique par le biais de l’adoption des constitutions au cours du XIXe siècle, d’abord en Europe puis à travers le monde mais de manière plus ou moins fidèle à ses fondements politiques. Pourquoi ? Parce que tous les dirigeants politiques n’ont toujours accepté qu’avec réticences les dispositifs juridiques aboutissant à brider leurs pouvoirs, en particulier celui de l’indépendance du pouvoir judiciaire !

De ce point de vue, la France est un pays assez exemplaire en matière de non-respect des fondements de l’état de droit. En effet, malgré l’adoption de notre fameuse Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, la Révolution Française inaugura rapidement la pratique du terrorisme d’état justifié par l’amalgame entre l’état et le Peuple. Par la suite, c’est le Premier Empire qui devait édifier l’infrastructure institutionnelle autoritaire de tous nos régimes politiques jusqu’aux temps actuels qui en ont encore accentué le travers avec nos lois sur l’état d’urgence. En effet la permanence historique de cette infrastructure s’incarne parfaitement avec l’existence d’institutions étatiques mise en place par Napoléon 1er telles que le Conseil d’État et les Préfets, jamais remises en question par tous les régimes politiques que nous avons connus. De ce point de vue, on peut dire qu’il existe une continuité historique parfaite, vérifiée par l’oubli de ce fondement essentiel de l’état de Droit représenté par la séparation des pouvoirs, en particulier sur la question de la reconnaissance de l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant des pouvoirs législatifs et exécutifs. Faut-il rappeler qu’il n’y a jamais eu en France d’indépendance des procureurs vis à vis des gouvernements ? Un constat encore plus manifeste depuis l’adoption des lois sur l’état d’urgence consécutives à l’épisode terroriste de 2015 puis à celle de la pandémie.

La France est un pays assez exemplaire en matière de non-respect des fondements de l’état de Droit.
On peut dire qu’il existe une continuité historique parfaite, vérifiée par l’oubli de ce fondement essentiel de l’état de Droit représenté par la séparation des pouvoirs, en particulier sur la question de la reconnaissance de l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant des pouvoirs législatifs et exécutifs

simon charbonneau

Ce dernier constat vérifie totalement le jugement de mon père Bernard Charbonneau relatif aux mensonges de l’État libéral prétendant garantir la liberté des citoyens5. Le fait est que l’erreur initiale des fondateurs de l’État libéral repose sur l’idée abstraite de souveraineté du peuple mise en œuvre par les élections. Or comme les leçons de l’histoire nous l’enseignent, la démocratie représentative reposant sur le suffrage universel peut parfaitement servir à légitimer l’instauration d’un pouvoir autoritaire, l’ascension d’Hitler au pouvoir s’est faite comme cela. L’actualité nous le montre d’ailleurs chaque jour aujourd’hui dans le monde ! La désaffection des électeurs aujourd’hui vis à vis du processus électoral illustré par la montée de l’abstention est aussi un signe qui ne trompe pas ! De ce point de vue nous avons un héritage intellectuel qui a induit en erreur tous nos constitutionnalistes qui auraient dû partir de l’expérience historique du citoyen moderne constatant la tendance naturelle de ses représentants à abuser de leur pouvoir au nom d’un intérêt public imaginaire6. Édifier des institutions garantissant à tous un minimum de liberté comme cela avait été imaginé par les juristes héritiers des Lumières est une bonne chose car les supprimer comme cela se fait partout dans le monde actuellement ne peut annoncer que le pire des mondes. 

Le problème aujourd’hui, en raison d’une culture contemporaine minée par le nihilisme, c’est qu’il nous manque une indispensable renaissance spirituelle qui pourrait parfaitement prendre une forme laïque.

simon charbonneau

Car comme le montre le fonctionnement de l’état de droit dans les pays qui en ont encore gardé des éléments d’héritage comme les États-Unis et certains pays européens ayant connu des régimes totalitaires comme l’Allemagne ou l’Italie, ses institutions peuvent encore servir à garantir au citoyen l’exercice de ses droits fondamentaux dans certaines affaires importantes où la justice n’est pas complètement inféodée à l’exécutif. On peut citer des décisions de tribunaux constitutionnels contraignant un chef d’exécutif à démissionner comme au Brésil en 2018 mais, sans aller jusqu’à ce genre de cas exceptionnels, il y a encore de nombreux exemples de condamnations de personnages hauts placés dans des affaires médiatisées. C’est le cas en Europe où en Roumanie des condamnations de ce genre ont eu lieu sous la pression des institutions européennes. Mais même en France, on a eu quelques exemples de condamnations d’hommes politiques pour corruption (affaires Carignon à Grenoble en 1996, ministre Cahuzac en 2013 et Fillon en 2020) mais plus rares et exemplaires sont celles de dirigeants d’entreprises comme celle de France Télécom en 2019 à l’origine de suicides en raison de ses méthodes brutales de management relevant du despotisme économique. Il y a surtout l’exemple de la «  guérilla contentieuse  » menée depuis quelques années contre de grandes entreprises polluantes soutenues par l’État. Des condamnations en responsabilité de l’État par le Conseil d’État dans l’affaire du sang contaminé ou de l’amiante ont aussi eu lieu, par contre, notre haute juridiction administrative a régulièrement rejeté les recours déposés par les associations écologistes contre les grands projets d’aménagement (transports, énergie, etc.). Il est vrai que ce type de contentieux possède une dimension politique en raison de sa menace contre le dogme de la croissance par l’innovation mais aussi de la nature ambivalente de cette institution souveraine7 qui explique l’impitoyable censure dont il fait l’objet malgré ses fondements juridiques. De là les processus de régression du droit de l’environnement qui ont été entamés depuis quelques années en haut lieu par des réformes législatives successives destinées à supprimer les obstacles juridiques au fonctionnement administratif du pouvoir. Ici, l’ambivalence du pouvoir de l’État est complètement vérifiée.

Car il faut bien être conscient que si la liberté et le sens de la justice ne sont pas partagés par chacun, ces «  barrières de papier  », comme disait mon père, ne peuvent pas servir à grand-chose. Le problème aujourd’hui, en raison d’une culture contemporaine minée par le nihilisme, c’est qu’il nous manque une indispensable renaissance spirituelle qui pourrait parfaitement prendre une forme laïque.

Sources
  1. Friedrich Georg Jünger, La perfection de la technique, Editions Allia, 2018 et Bernard Charbonneau, L’État, réédition 2020.
  2. Alain Supiot, La gouvernance par les nombres,Éditions Fayard 2016.
  3. Jacques Ellul, La technique ou l’enjeu du siècle, Librairie Armand Colin, 1954  ; suivi de la publication d’autres ouvrages essentiels (Le système technicien 1977 et Le bluff technologique 1988).
  4. Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Michel Levy frères éditeurs, 1868.
  5. Bernard Charbonneau, LÉtat, Éditions RN 2020 p. 114 ; Une analyse excellente à laquelle il manque la dimension juridique critique.
  6. Bertrand de Jouvenel, Du Pouvoir, histoire naturelle de sa croissance, Constant Bourquin éditeur Genève 1947.
  7. Hubert Delzangles et Simon Charbonneau : note d’arrêt CE 11 avril 2018 Revue Juridique de l’Environnement 2019 p. 422 à propos du projet de ligne ferroviaire à grande vitesse dans le Sud Ouest.