La réponse européenne au Covid-19 : de l’émulation à la coordination réglementaire ?

Dépassant, par sa nature, les frontières, le Covid-19 a été une question d’intérêt commun européen depuis sa toute première détection sur le continent. Pourtant, cette pandémie a été essentiellement traitée comme une question nationale. Les États membres ont adopté leurs propres réponses nationales, différentes, non coordonnées et parfois concurrentes, en fonction de leurs cadres d’analyse des risques respectifs, en tenant peu compte ¹ des avis scientifiques et de gestion fournis par l’Union européenne (UE), notamment de son cadre juridique spécifique pour les actions concernant les menaces sanitaires transfrontalières ². Justifier un tel résultat comme étant la conséquence inévitable de la compétence limitée de l’UE en matière de santé publique est un argument souvent avancé mais largement inexact ³, qui appelle un examen plus approfondi.

Le présent article tente pour la première fois de comprendre comment des réponses nationales aussi fragmentées, non coordonnées mais finalement convergentes au Covid-19 ont vu le jour dans l’ordre juridique de l’UE. Pour ce faire, il systématise la réponse européenne en différentes étapes. La phase 1 — l’urgence — a été caractérisée par l’adoption de mesures nationales de gestion des risques d’urgence qui, bien que spécifiques à chaque pays, ont été inspirées par un objectif commun de suppression de la pandémie (c’est-à-dire réduire la transmission de la maladie et donc diminuer la pression sur les services de santé) sous l’impératif désormais bien d’« aplatir la courbe ».

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La phase 2 — la levée — consiste à tenter d’assouplir certaines des mesures nationales de gestion des risques de manière coordonnée afin d’éviter de créer des retombées négatives ou des distorsions — qu’elles soient sanitaires et/ou financières — dans toute l’UE. Enfin, cet article s’efforce de définir, et éventuellement de prévoir, le cadre politique réglementaire qui pourrait régir les prochaines phases de la réponse européenne en matière de gestion des risques face à cette pandémie, telles qu’elles émergeront d’une dialectique largement indéfinie mais incontournable entre l’UE et ses États membres.

I. Phase 1 : de la divergence à la convergence par l’émulation réglementaire

Pris par surprise par la propagation du virus à travers le continent ⁴, les dirigeants politiques nationaux et européens se sont retrouvés dépassés par une situation d’urgence. Pourtant, une pandémie de cette ampleur avait non seulement été prédite ⁵, mais avait également été identifiée au cours des semaines précédentes comme une menace imminente et à fort impact pour la région européenne (et le reste du monde) par l’Organisation mondiale de la santé (OMS) et le Centre européen de prévention et de contrôle des maladies (CEPCM) ⁶.

En raison de cette impréparation, combinée à la transmission spatio-temporelle progressive de Covid-19, l’épidémie a suscité au départ des réponses normatives différentes en matière de risque dans les États membres de l’UE. Toutefois, malgré quelques hésitations et quelques cas aberrants controversés, notamment au Royaume-Uni et en Suède ⁷, les États membres ont rapidement convergé vers une réponse au risque très similaire : la suppression, par opposition à la simple atténuation du virus ⁸. La suppression implique la réduction du nombre de reproduction (le nombre moyen de cas secondaires que chaque cas génère) en dessous de 1 ⁹.

La suppression poursuit un double objectif : (i) réduire la transmission de la maladie et (ii) réduire ainsi la pression sur les services de santé.

Alors que les États membres convergeaient progressivement vers la suppression comme objectif ultime de leurs interventions individuelles et collectives, ils ont adopté la « distanciation sociale » comme approche non pharmaceutique (ANP) privilégiée pour atteindre leur but.

L’ANP choisie se traduit essentiellement par un ensemble de « mesures de distanciation sociale » spécifiques, concrétisées par des exigences réglementaires et/ou des recommandations. Les mesures de distanciation sociale peuvent être énumérées de la moins intrusive et ciblée à la plus large portée : (1) isolement des cas (infectés) ; (2) mise en quarantaine des contacts (personnes en bonne santé) ; (3) recommandations incitant à rester à la maison ; (4) fermeture d’écoles ; (5) fermeture de lieux de travail ; (6) mesures pour des populations particulières, telles que les établissements de santé ou les prisons à long terme ; (7) annulation des rassemblements de masse ; (8) cordon sanitaire/mise en quarantaine obligatoire d’un bâtiment ou d’une ou plusieurs zones résidentielles ; et enfin (9) distanciation sociale de toute la population. Dans ce dernier cas, tous les ménages réduisent les contacts en dehors du foyer, de l’école ou du lieu de travail, car ils ne peuvent quitter leur maison que pour acheter des produits essentiels ou pour d’autres éventualités strictement définies ¹⁰.

En conséquence, la quasi-totalité des États membres, bien qu’ils soient touchés à des degrés divers par le virus, ont exigé certaines formes de distanciation sociale de l’ensemble de la population. Cela s’est toutefois fait par un « dosage réglementaire » différent, pays par pays, des mesures de distanciation sociale, qu’il s’agisse de l’interdiction des rassemblements publics ou de la fermeture (totale ou partielle) des lieux de travail et des écoles, ainsi que de l’introduction de restrictions de voyage ¹¹ — tant pour la mobilité intra-étatique que pour la mobilité intra-UE. En outre, pratiquement tous les États membres ont combiné ces interventions obligatoires avec d’autres ANP — principalement par le biais de mesures volontaires ¹²  — telles que :

(i) des mesures de protection individuelle (par exemple, hygiène des mains et des voies respiratoires, étiquette de la toux et utilisation de respirateurs ou de masques) ; et

(ii) mesures environnementales (par exemple, nettoyage fréquent des surfaces, vêtements et objets fréquemment utilisés, en réduisant au minimum le partage des objets et en assurant une ventilation appropriée).

En définitive, tous les États membres ont interdit les rassemblements publics, fermé (totalement ou partiellement) les écoles et — bien qu’à des degrés divers — confiné leur population à la maison et introduit certaines restrictions aux frontières/aux voyages. Outre l’adoption de politiques nationales spécifiques de gestion des risques liés au Covid-19, plus de la moitié des États membres ont proclamé l’état d’urgence ¹³.

La phase 1 du Covid-19 dans l’UE a donc été initialement caractérisée par des variations réglementaires entre les États membres, mais a été rapidement interrompue par une convergence réglementaire spontanée. Au cours de cette phase initiale, bien qu’ils aient été touchés à des degrés divers par le virus, les États membres ont réalisé que, compte tenu de l’incertitude inhérente à la nature et à la propagation de la maladie, la ligne de conduite la plus responsable consistait à adopter la position la plus prudente. Soudain, les gouvernements n’étaient plus incités à déterminer la ligne de conduite la plus efficace en fonction des coûts et des avantages spécifiques au contexte, mais plutôt à imiter les réactions au risque des pays touchés en premier par la pandémie. Cela s’est produit même lorsqu’ils nourrissaient des doutes quant à savoir s’il s’agissait des meilleures approches possibles.

Ce phénomène de convergence réglementaire rapide, provoqué par une situation d’urgence et une dynamique inhérente de dépendance à l’égard des voies de transmission, a été défini comme une « politique d’imitation des coronavirus » ¹⁴. Il se résume fondamentalement à un cas d’« émulation réglementaire », motivé par une combinaison d’incertitude non mesurable et de pression publique dans une situation d’urgence ¹⁵.

Une telle émulation initiale et donc une telle convergence entre les réponses nationales des États membres de l’UE se sont produites spontanément, sans qu’aucun rôle direct ne soit joué par l’UE et ses mécanismes de coordination des urgences sanitaires transfrontalières.

Toutefois, si l’émulation a conduit à une convergence relativement rapide des réponses nationales de la phase 1 vers une approche commune de distanciation sociale généralisée et sans discernement visant à la suppression, ces réponses nationales se sont traduites par différents mélanges d’interventions réglementaires dont le niveau d’application variait considérablement d’un État membre à l’autre.

Cela explique pourquoi nombre de ces réponses nationales au Covid-19 soulèvent, en raison de leurs retombées transfrontalières inhérentes, des préoccupations majeures au regard du droit européen. Pourtant, il est surprenant de constater que seules quelques-unes d’entre elles ont été timidement dénoncées — au moment de la rédaction du présent rapport — par la Commission européenne comme étant la gardienne des traités ¹⁶. Il est légitime de se demander pourquoi et pendant combien de temps la Commission européenne pourrait continuer à suspendre de facto l’application du droit européen dans les différents domaines politiques au nom de l’urgence qui se dessine. Cela semblait d’autant plus urgent que l’Europe entre progressivement dans une phase 2 de réponse, qui se caractérise plutôt par la levée plus ou moins progressive des mesures nationales de lutte contre les risques.

Avant de faire un compte rendu et un examen juridique approfondi de la phase 2 de la réponse de l’UE au Covid-19, examinons le cadre juridique qui a permis l’émergence de telles «  copycat coronavirus policies  » pendant la phase d’urgence (phase 1) de l’épidémie.

II. La genèse et la licéité des « politiques européennes de lutte contre les coronavirus »

Si, dans la phase 1, les réponses nationales au risque se sont finalement ralliées autour d’un objectif commun — celui d’enrayer le virus par la distanciation sociale — cela s’est produit davantage par un processus d’émulation réglementaire spontané que par une conception délibérée. La question est alors de savoir pourquoi et comment cela s’est produit au départ. En d’autres termes, pourquoi l’UE n’a-t-elle pas été en mesure de coordonner les réponses nationales aux risques liés au Covid-19 par le biais de ses pouvoirs en matière de santé publique ?

L’émergence de réponses nationales non coordonnées ne doit pas être considérée comme la conséquence inévitable de la compétence limitée de l’UE en matière de santé publique.

Il est vrai que si le traité prévoit qu’un niveau élevé de protection de la santé humaine doit être garanti dans toutes les politiques de l’UE, l’article 168, paragraphe 5, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) exclut explicitement la possibilité pour l’UE d’adopter des mesures d’harmonisation en matière de santé publique ou d’organiser et de fournir des services de santé et des soins médicaux sur cette base. Toutefois, cette même disposition confie à l’UE un rôle de complément et de soutien en coordonnant les États membres — qui conservent la responsabilité principale en matière de santé publique — dans la « lutte contre (…) les menaces transfrontalières graves pour la santé », et « adopte également des mesures d’incitation destinées à (…) lutter contre les principaux fléaux sanitaires transfrontaliers ».

Protéger les citoyens contre ces menaces — notamment en « améliorant la surveillance et la préparation aux épidémies » — est l’un des trois objectifs stratégiques de la politique actuelle de l’UE en matière de santé ¹⁷. Ce seul fait suggère que la compétence de l’UE en matière de santé publique ne doit pas être lue isolément, mais conjointement avec d’autres bases juridiques liées à la santé, telles que la protection contre les catastrophes qui découle de l’article 196 du TFUE ¹⁸.

Depuis le début des années 1990, l’UE a mis en place un réseau pour assurer la surveillance épidémiologique des maladies transmissibles ¹⁹ et un système d’alerte précoce et de réaction pour la prévention et le contrôle de ces maladies. À la suite des épidémies de SRAS et de grippe H1N1, ce réseau a été transformé en un cadre juridique à part entière pour l’action de l’UE en cas d’urgence sanitaire, à savoir la décision sur les menaces sanitaires transfrontalières. ²⁰ Ce réseau est coordonné par le Comité de sécurité sanitaire (CSS) ²¹, qui existe depuis 2001 et qui est composé de représentants des ministères de la santé. Le CSS s’appuie sur l’apport scientifique du CEPCM. Dans le cas du Covid-19, un groupe d’experts consultatif ad hoc — composé d’épidémiologistes et de virologistes de différents États membres et présidé par la présidente de la Commission européenne — a été mis en place pour formuler des « lignes directrices de l’UE concernant des mesures de gestion des risques coordonnées et fondées sur des données scientifiques » ²².

A la suite d’une notification d’alerte ²³, la décision sur les menaces sanitaires transfrontalières exige expressément que les États membres et la Commission se consultent au sein du CSS ²⁴ en vue de coordonner les réponses des États membres en matière de santé publique et de communication de crise.

Il est évident que ni l’une ni l’autre de ces situations ne s’est produite avant la mi-mars 2020 environ, après que le gouvernement italien ait activé le mécanisme de protection civile de l’UE établi en vertu de la « clause de solidarité » prévue à l’article 222 du TFUE.

Pourtant, le 25 janvier 2020, le CEPCM a alerté tous les États membres à ce sujet : « au vu des informations actuellement disponibles (…) l’impact potentiel des épidémies de COV en 2019 est élevé et une nouvelle propagation mondiale est probable » ²⁵.

Les États membres n’ont pas réussi à se réunir et ont plutôt adopté leurs réponses nationales aux risques. Plusieurs facteurs expliquent l’inefficacité du mécanisme européen de lutte contre les menaces sanitaires transfrontalières tel qu’il est actuellement conçu et mis en œuvre ²⁶, mais ils mettent tous en évidence une cause structurelle majeure.

Pour qu’une coordination de la santé publique à l’échelle de l’UE soit efficace, il faut qu’il existe un niveau minimum de coordination entre les compétences exclusives des États membres en matière de soins de santé. Ainsi, par exemple, la coordination des urgences sanitaires dans l’UE présuppose l’existence de méthodes communes de collecte de données sur la propagation du virus, les caractéristiques des personnes infectées et rétablies et leurs contacts directs — une stratégie commune de test à l’échelle de l’UE pour la coopération transfrontalière en matière d’aide d’urgence sanitaire. La quasi-totalité de ces domaines relèvent de la compétence exclusive de chaque État membre en matière de soins de santé. Non seulement l’UE n’a mis en place aucun de ces cadres, mais — comme l’a montré de manière dramatique le Covid-19 — elle continue également à manquer d’une cartographie des plans de préparation aux urgences de ses États membres ²⁷.

III. Phase 2 : de l’émulation à la coordination réglementaire ?

Après des semaines de mesures d’éloignement social strictement appliquées sur tout le continent européen, il est apparu clairement qu’une politique d’éloignement social aveugle ne pouvait pas durer indéfiniment : si ces mesures restrictives semblaient nécessaires pour ralentir la propagation du virus et ont permis de sauver des dizaines de milliers de vies, elles ont eu un coût social et économique élevé.

Bien que justifiées au départ par une analyse coûts-avantages réalisée lors de la première urgence — montrant que les avantages d’une stricte distanciation sociale en termes de vies sauvées dépassent largement les coûts économiques ²⁸ — leur justification s’est affaiblie avec le temps, en raison de la manifestation progressive d’importants coûts économiques, sociaux et distributifs ²⁹.  Si les différentes réponses nationales aux risques produisent inévitablement des effets transfrontaliers, ceux-ci sont à leur tour amplifiés lorsque ces mesures sont levées — ou ne sont pas réintroduites — à mesure que la situation épidémiologique évolue.

Cela explique pourquoi l’UE est intervenue lorsque les États membres sont passés à la phase 2 de la crise du Covid-19 et ont levé certaines de leurs restrictions ³⁰. Cette participation accrue est non seulement nécessaire pour lui permettre de s’acquitter du mandat que lui confère le traité, à savoir la poursuite d’un niveau élevé de protection de la santé dans tous les domaines politiques, mais aussi pour sauver des vies.

Si les réponses nationales non coordonnées au cours de la phase 1 convergeaient finalement vers une approche fondamentalement commune de distanciation sociale, contribuant ainsi à ralentir la propagation du virus tout en sauvant des dizaines de milliers de vies, une approche de sortie non coordonnée pourrait conduire au résultat inverse.

Alors que la phase d’urgence touche à sa fin, les États membres sont incités à expérimenter de nouvelles « combinaisons réglementaires » en levant certaines restrictions et en introduisant de nouvelles mesures de gestion des risques. Un bon exemple est donné par des pays comme l’Autriche et la République tchèque qui ont accompagné la levée de certaines restrictions majeures par de nouvelles exigences telles que l’utilisation de masques, que ce soit dans les magasins, les transports publics ou tout autre espace public.

Cela nécessite une approche coordonnée à l’échelle de l’UE pour la levée des mesures restrictives (et éventuellement leur réintroduction) au cours des prochaines phases de la pandémie et exige une application adéquate. En réponse à l’appel des membres du Conseil européen en faveur d’une stratégie de sortie coordonnée avec les États membres, la Commission européenne et le Conseil lui-même ont préparé une feuille de route européenne commune en vue de la levée des mesures de confinement de Covid-19 (ci-après « feuille de route de sortie de l’UE »). Ce document tient compte de la manière dont la situation épidémiologique spécifique, l’organisation territoriale, les dispositions en matière de services de santé, la répartition de la population ou la dynamique économique peuvent influer sur les décisions des États membres concernant le lieu, le moment et la manière dont les mesures sont levées.

La feuille de route de sortie de l’UE propose trois critères principaux pour évaluer si le moment est venu de commencer à assouplir le confinement pour chacun des États membres ³¹ :

– un critère épidémiologique montrant que la propagation de la maladie a sensiblement diminué pendant une période prolongée ;

– une capacité suffisante du système de santé (c’est-à-dire la mesure dans laquelle les différents systèmes de santé peuvent faire face à l’augmentation future des taux d’infection après la levée des mesures) ;

– une capacité de surveillance appropriée, y compris une capacité de test à grande échelle pour détecter et surveiller la propagation du virus, combinée à une capacité de recherche des contacts et de quarantaine en cas de réapparition et de propagation des infections.

Ce document d’orientation plutôt inhabituel établit un équilibre délicat entre la nécessité d’une coordination à l’échelle de l’UE et les différents besoins spécifiques des États membres et le calcul des coûts-avantages. Il introduit essentiellement un ensemble de méta-critères ou de critères de référence encadrant l’exercice des prérogatives des États membres en matière de santé publique. Ce faisant, il laisse également à chaque État membre le choix, en fonction de sa taille et de son organisation, de « quel niveau de conformité aux critères ci-dessus doit être évalué » (par exemple, au niveau régional ou macro-régional plutôt qu’au niveau national).

Cette feuille de route, ainsi qu’une multitude de nouveaux documents fraîchement produits sous la pression du temps par la Commission européenne par l’intermédiaire de ses organes d’urgence en matière de santé publique décrits ci-dessus, représente une tentative d’internalisation des effets transfrontaliers inhérents à toute réponse nationale aux risques dans une UE hautement intégrée et interdépendante. Ces documents d’orientation comprennent les « Lignes directrices Covid-19 relatives aux mesures de gestion des frontières visant à protéger la santé et à garantir la disponibilité des biens et des services essentiels » ³², les « Lignes directrices sur l’aide d’urgence de l’UE dans le cadre de la coopération transfrontalière en matière de soins de santé liée à la crise du Covid-19 » ³³, la « Recommandation App sur le contact tracing » ³⁴ et la proposition de « Lignes directrices pour des stratégies d’essai communes ». Bien qu’adoptés dans une situation d’urgence, ces documents d’orientation montrent une tentative timide mais prometteuse de l’UE d’opérationnaliser des compétences non testées contenues dans les traités et de le faire dans une situation d’urgence.

La question est donc de savoir si et dans quelle mesure la Commission va invoquer ces lignes directrices — et veiller à leur — notamment la feuille de route de sortie de l’UE, dans les prochaines étapes de la crise du Covid-19.

En raison de l’application entrelacée des dispositions d’intégration positives et négatives, l’UE  (notamment la Commission européenne) est appelée à s’acquitter de son devoir d’équilibrer les avantages en matière de santé publique et les autres impacts sociaux et économiques, et ce dans les limites des compétences conférées à l’UE.

Que se passe-t-il si un État membre donné lève ses restrictions relatives au Covid-19 trop tôt (c’est-à-dire en l’absence d’une « diminution significative de la propagation de la maladie pendant une période prolongée ») ? Que se passe-t-il s’il le fait alors qu’il ne dispose pas d’une « capacité sanitaire suffisante » en cas de réapparition et de propagation de l’infection ? Ou si un pays ne réintroduit pas de restrictions lorsque la propagation du virus a considérablement augmenté ?

Loin de constituer des actes juridiques de l’UE au sens de l’article 289 du TFUE et de produire des effets juridiques invocables par des tiers, ces lignes directrices sont destinées à susciter des attentes légitimes vis-à-vis des citoyens et des entreprises de l’UE, mais aussi des États membres. Si elles peuvent certainement être utilisées pour contextualiser l’examen de la légalité de ces mesures nationales au regard du droit de l’UE, en particulier leur proportionnalité, il n’est pas clair quelles peuvent être leurs implications juridiques les plus immédiates et à long terme.

Théoriquement, si elles devaient passer par le processus législatif et être transformées en actes législatifs, les lignes directrices de l’UE relatives au Covid-19 pourraient être qualifiées de « mesures d’incitation » au titre du nouvel art. 168, paragraphe 5, qui n’a pas encore été testé. Les mesures d’incitation apparaîtraient comme un nouveau genre tertiaire se situant entre les mesures de coordination existantes en matière de santé publique et l’harmonisation interdite des mesures de santé publique.

Quoi qu’il en soit, en testant les limites de la compétence de l’UE en matière de santé publique, le Covid-19 est appelé à entrer dans l’histoire comme un catalyseur majeur dans l’avancement des actions d’urgence sanitaire de l’UE.

En attendant, le Covid-19 est un rappel douloureux et tangible que les compétences de coordination de l’UE sont importantes. En effet, définir légalement – ou redéfinir – qui fait quoi, comment et quand en vertu du droit européen est une question de vie ou de mort comme jamais auparavant sur le continent.