Avez-vous remarqué cette odeur de brûlé ? Les réformes judiciaires en Pologne constituent un danger pour l’ensemble de l’Union

Berlin. J’aurai bientôt 50 ans, et avec cet âge vient une certaine propension à se sentir sentimental à propos de ses jours d’école. Oh, ces leçons d’allemand ! Günter Grass, Heinrich Böll, Martin Walser. Plus personne ne lit ces types, et à juste titre, si l’on y réfléchit bien. Je me demande si cela s’applique aussi au Suisse Max Frisch, dont la parabole dramatique « Biedermann et les pyromanes » était presque aussi incontournable pour un abiturien allemand que le Faust de Goethe.

Pour les plus jeunes : la pièce parle d’un fabricant de toniques pour cheveux qui est persuadé d’accepter deux pyromanes dans sa maison. Les deux projettent de brûler la maison et n’en font pas un secret. Mais Biedermann, lâche, malhonnête et effrayé par la confrontation, les laisse faire à leur guise et leur donne même un coup de main car il veut tant être leur ami. Et à la fin, eh bien : tout brûle.

Ne soyez pas Gottlieb Biedermann ! Ma génération a profondément intériorisé cela. Des armées de professeurs de lycée y ont veillé avec la rigueur ouest-allemande.

Et pourtant, regardez la Pologne.

La parabole de Biedermann ne correspond pas vraiment à la situation en Pologne, car personne ne se fait d’illusions sur le fait que sa maison n’est pas en feu. Mais en Europe, la parabole semble mieux s’adapter à la situation. En politique comme dans le grand public, l’impression générale semble toujours être la même : « oh là là, ces Polonais ont toutes sortes de problèmes avec leur démocratie et leur constitution. Nous devons y aller doucement, surtout nous, les Allemands, nous savons combien ils peuvent être sensibles. Et puis nous avons aussi besoin de ces gens pour nos propres priorités, que ce soit le Green Deal ou l’armée européenne, ou pour que la crise de l’immigration ne se répète pas. Nous sommes très inquiets, bien sûr, c’est horrible, horrible, et nous devons absolument entamer un dialogue ouvert ! Mais avec gentillesse et bienveillance ».

Quelque inaudible que tous ces crépitements, ces fracas et les hurlements de sirènes me rendent, je vais quand même essayer de vous faire comprendre ceci : HELLO ! LE TOIT EST EN FEU ! Si vous n’y croyez toujours pas, pensez à ce qui s’est passé en Pologne jeudi dernier.

Deux choses, en fait. Premièrement, la majorité PiS au Parlement a adopté la « loi sur la discipline judiciaire », alias « loi sur le bâillon », qui, en rébellion ouverte contre le droit européen et la Cour de justice européenne, menace de mesures disciplinaires allant jusqu’à la révocation tout juge polonais qui remettrait en cause un autre au sujet de l’exercice légal de ses fonctions. Le président va maintenant probablement signer cette loi rapidement , puis celle-ci entrera en vigueur une semaine plus tard. Et puis, il faut espérer que la Commission européenne engagera rapidement une autre procédure d’infraction devant la CJCE à Luxembourg et demandera une injonction comprenant une amende de 300 000 euros pour chaque jour de non-application.

Presque simultanément, le plénum de la Cour suprême, 59 juges au total, a rendu sa décision sur l’indépendance des juges nommés par le Conseil national de la magistrature contrôlé par le PiS depuis mars 2018 ¹. Cette décision fait exactement ce que la « loi muselière » tente d’empêcher : Les jugements auxquels participent les juges nommés par le Conseil national de la magistrature affilié au PiS sont, selon la décision de la Cour suprême, rendus par un tribunal qui n’est pas correctement établi par la loi et peut donc être contesté pour ce motif — en ce qui concerne la Cour suprême elle-même, en général, en ce qui concerne les instances inférieures, individuellement. Afin de ne pas plonger l’ensemble du pays dans le chaos juridique, cette loi n’est pas rétroactive. À une seule exception : la tristement célèbre nouvelle chambre disciplinaire de la Cour suprême. Ce n’est même pas du tout une cour de justice dès le départ.

Cette décision plénière clarifie les divergences entre les anciens et les nouveaux juges de la Cour suprême, qui avaient rendu des décisions divergentes. Elle lie directement les chambres de la Cour suprême, indirectement celles des instances inférieures.

Le PiS avait auparavant essayé de mettre un bâton dans la roue de la Cour suprême, en utilisant comme instrument la Cour constitutionnelle, aveuglément soumise. Le maréchal de la Diète du PiS avait déposé une requête constitutionnelle contre la Cour suprême avec l’ « argument » que la Cour suprême empiétait sur les pouvoirs législatifs du Parlement. Dans le cas d’une telle motion sur l’utilisation légale des compétences, les organes de l’État concernés sont ex lege obligés de cesser temporairement d’utiliser la compétence contestée — ce qui est exactement ce que le PiS essayait de faire. La Cour suprême estime toutefois que cette obligation prévue par le droit procédural polonais est dépassée par l’obligation de clarifier l’indépendance du pouvoir judiciaire prévue par le droit communautaire. Fait amusant : si elle s’était appliquée ici, elle eût été à double tranchant. Le Sejm aurait également dû suspendre ses travaux sur la discipline des juges. Ce n’était évidemment pas le cas (voir ci-dessus), ce qui peut être considéré comme un indicateur de la gravité de la requête constitutionnelle.

Le gouvernement, pour sa part, a annoncé entre-temps qu’il ignorerait la décision de la Cour suprême, la qualifiant d’ « inefficace sur le plan juridique » et d’insignifiante. Le pouvoir judiciaire et les institutions de l’État se scindent donc en deux, pourrait-on penser, chaque partie ne reconnaissant plus l’autre. C’est ce qu’on appelle une « impasse mexicaine » ² dans les films à suspense, je crois. « Rupture vénézuélienne » serait peut-être une expression encore plus appropriée ici. Mais cette image n’est pas tout à fait correcte. Ce n’est pas que les deux parties se tiennent en échec par des menaces de violence. La Cour suprême agit par le biais de la loi, le gouvernement contre elle.

Contrairement au Venezuela, la Pologne est membre de l’Union européenne. Et comme il n’y a pas d’autre moyen de s’en débarrasser que le retrait volontaire au titre de l’article 50 du TUE, l’Union n’aura d’autre choix que d’intensifier encore ce conflit — aussi gênant que cela soit en termes de politique étrangère, énergétique et autres. Il n’y a aucun moyen de blanchir cette situation ou d’adopter une perspective dont elle semble souffrir de quelque manière que ce soit. Cela vaut pour la Commission, pour les États membres, pour le gouvernement allemand et pour Angela Merkel.

À condition, bien sûr, que l’on ne veuille pas que l’Union européenne cesse d’être une communauté fondée sur l’État de droit. Quiconque pense qu’une telle évolution serait concevable, voire souhaitable (comme Orbán et Kaczyński le pensent) devrait par tous les moyens continuer à sympathiser et à apaiser. Il ne s’agit que d’une conséquence.

Qu’en est-il de la CJE ? Son arrêt de novembre 2019 sur les normes d’indépendance de la justice en Pologne est le point de référence de tous ces événements. Mais la question de l’indépendance est-elle vraiment la première question qui devrait être posée à un tribunal ? N’est-il pas nécessaire de vérifier au préalable si le tribunal a été légalement établi ? Un tel « test d’établissement » ³ est peut-être mieux adapté pour résoudre le problème que le « test d’indépendance » utilisé par la CJCE, car il se fonde sur des faits objectifs plutôt que sur l’existence individuelle ou l’inexistence de l’indépendance du tribunal ou du juge concerné. Mais de nombreuses affaires sont encore ouvertes et la jurisprudence de la CJCE peut évoluer.

L’une des méthodes standard utilisées par le gouvernement PiS (ils l’ont probablement aussi appris d’Orbán) pour s’immuniser contre les critiques constitutionnelles est de signaler que ce qu’ils font est prétendument une pratique courante ailleurs. C’est également le cas de la « loi du bâillon » : Tout cela est parfaitement normal, selon le gouvernement PiS, par exemple en France. Les juristes français sont cependant mieux placés que les politiciens polonais pour attester de la justesse de cette analogie, et des dizaines d’entre eux la déclarent totalement fausse. ⁴

Le Parlement européen, contrairement à la Commission parfois et, certainement, au Conseil, semble très conscient du danger imminent dans lequel l’Union se trouve tant que la Pologne et la Hongrie peuvent croire qu’elles peuvent s’en tirer à bon compte. Le Parlement européen a adopté à large majorité une résolution appelant le Conseil et la Commission à utiliser pleinement leurs possibilités vis-à-vis de ces deux pays. PiS et Fidesz jouent au chat et à la souris avec le Conseil et la Commission : ces institutions devraient enfin examiner de plus près le contexte de la politique juridique de ces deux pays ⁵ — d’autant que les attaques contre le système judiciaire indépendant ont depuis longtemps dépassé le niveau du tolérable, non seulement en Pologne mais aussi en Hongrie.

Perspectives :

• Mardi 28 janvier : Visite de Vera Jourova, vice-présidente de la Commission européenne pour les valeurs et la transparence, à Varsovie
• 3-4 février : Prémière visite officielle d’Emmanuel Macron en Pologne

Cet article a été publié à l’origine dans le cadre d’un éditorial sur Verfassungblog, un forum de débat journalistique et académique sur les événements et les développements actuels du droit constitutionnel et de la politique en Allemagne, sur l’espace constitutionnel européen émergent et au-delà. Pour supporter son travail, vous pouvez vous rendre ici.