Una carrera de armamentos jurídicos: el derecho en la guerra de los capitalismos políticos

En otoño de 2021, Redwood Materials, una start-up estadounidense con sede en Nevada fundada por el cofundador de Tesla, J. B. Straubel, y especializada en el reciclaje de baterías, y L&F, un fabricante coreano de polvos catódicos, han establecido una asociación de colaboración y transferencia de tecnología. Gracias a la experiencia coreana, la asociación debería permitir a la empresa estadounidense alcanzar determinados objetivos de producción de baterías –la apertura de una fábrica para abastecer 1 millón de vehículos eléctricos al año en 2025 y 5 millones en 2030–. Sin embargo, en septiembre de 2022, las autoridades coreanas dejaron en suspenso esta asociación. Las baterías se consideran una de las tecnologías estratégicas protegidas en interés nacional por la Ley de Prevención de la Divulgación y Protección de la Tecnología Industrial. Entre otras cosas, esta ley exige la autorización del Gobierno para la transferencia de tecnologías subvencionadas por el Estado y consideradas estratégicas. Como señala Paolo Cerruti en estas páginas, es mucho lo que está en juego: «¡De lo que estamos hablando es de anular un acuerdo comercial entre dos entidades privadas de naciones amigas y aliadas!«. Pero el interés nacional es –literalmente– nacional. No se puede descartar el control gubernamental cuando las tecnologías sensibles son objeto de transacciones comerciales, independientemente de la entidad con la que se lleven a cabo.

El 19 de abril de 2023, tras largas negociaciones, la Oficina de Industria y Seguridad (BIS) del Departamento de Comercio de Estados Unidos multó a Seagate Technology con 300 millones de dólares por violar la Regla de Productos Directos Extranjeros. En concreto, la empresa había vendido más de 7,4 millones de discos duros a Huawei sin autorización desde septiembre de 2020, ya que era el proveedor estratégico exclusivo del gigante chino. ¿Cuál era el objetivo de estas restricciones impuestas por el BIS? «Abordar mejor la amenaza continua a la seguridad nacional de Estados Unidos y los intereses de la política exterior estadounidense planteados por Huawei y sus filiales no estadounidenses» ¹. 

Lo interesante aquí es que las empresas estadounidenses son las primeras en sufrir las consecuencias económicas. Se arriesgan a sanciones si no cumplen la normativa, lo que supone una importante injerencia en el comercio internacional: por razones de seguridad nacional, el Gobierno prohíbe la exportación de determinados bienes a empresas objetivo –en este caso, Huawei– so pena de fuertes sanciones. Con esta herramienta, Washington se dirige progresivamente a países, sectores competidores y empresas rivales, utilizando la excepción de la seguridad nacional para orientar el comportamiento de sus propios operadores, que sin duda estarían más inclinados a concluir transacciones y aprovechar el comercio que a restringir sus operaciones. Recientemente, en referencia a otra estricta normativa estadounidense sobre exportación de tecnologías de semiconductores, la Asociación de la Industria de Semiconductores expresó serias reservas sobre esta interpretación rigurosa del concepto de seguridad nacional ². Se trata de un ámbito que ilustra perfectamente cómo Estados Unidos utiliza los resortes legales para enfrentarse a Pekín en el contexto de la competencia geopolítica, navegando así entre las prerrogativas soberanas, las necesidades de las empresas y el impacto en las cadenas de suministro.

La pandemia, sobre todo en su fase inicial, sacudió los mercados financieros. Varias empresas se encontraron ante crisis de liquidez y, por tanto, vulnerables a adquisiciones hostiles. Para proteger sus sectores estratégicos, casi todos los países adoptaron o reforzaron sus normativas de protección. Entre ellos figura Francia, que en 1966 fue el primer país europeo en adoptar un marco jurídico para las inversiones extranjeras. El 18 de diciembre de 2020, las autoridades francesas bloquearon el intento de adquisición de la empresa tecnológica francesa Photonis, especializada en fotosensores y proveedora exclusiva de cámaras de visión nocturna para el ejército francés, por parte de la empresa aeroespacial y de defensa estadounidense Teledyne. ¿Cuál fue la razón aducida? Era necesario defender el «interés estratégico nacional» y proteger la «soberanía económica e industrial francesa», aun a riesgo de bloquear una operación entre aliados ³.

En junio de 2023, Pirelli debía renovar su pacto de accionistas, un acuerdo privado destinado en particular a regular la gobernanza de la empresa, entre los chinos del grupo ChemChina/Sinochem, que adquirieron una participación en la empresa en 2015, y el accionista italiano asociado a Marco Tronchetti Provera. Los chinos, que poseen una participación relativamente mayoritaria, se están volviendo más asertivos: quieren tener más influencia en el mecanismo de toma de decisiones. El pacto es examinado por el Gobierno italiano, que dispone del «poder de oro», una herramienta legal para intervenir en las operaciones de empresas estratégicas. Técnicamente, los pactos de accionistas no están cubiertos explícitamente por esta normativa introducida en 2012, pero eso no importa; lo que importa es la esencia del pacto, es decir, los poderes que obtendrían los chinos si se renegociara en la dirección que esperaban. Es interesante señalar que en 2015, la adquisición de Pirelli por parte de ChemChina fue vista, si no positivamente, al menos como una bienvenida inyección de capital con recursos adicionales. Pero los tiempos han cambiado: la justificación ya no es puramente económica, y la presencia china se percibe ahora como una amenaza potencial para la seguridad nacional.

En este caso concreto, el carácter estratégico de Pirelli fue destacado por el gobierno debido al desarrollo por parte de la empresa de sensores cibernéticos específicos para neumáticos, capaces de almacenar datos sensibles para toda una serie de usos. Esta tecnología se considera de «importancia estratégica nacional». Por ello, el Gobierno intervino con un decreto fechado el 16 de junio de 2023: en esencia, reescribió el acuerdo de accionistas. Garantiza la posición del director general, que deberá ser nombrado por el accionista italiano; reserva también a este último el derecho a proponer cualquier resolución relativa a los activos estratégicos, exigiendo una mayoría de 4/5 para cualquier decisión en sentido contrario; por último, excluye cualquier poder de influencia, dirección o coordinación del accionista chino en lo que respecta, entre otras cosas, a los planes estratégicos, la investigación y el desarrollo, y las estrategias operativas. En otras palabras, para proteger los intereses nacionales, es importante recordar quién decide en última instancia, si existe o no un texto normativo y si existe o no una estrategia hostil.

[Lea también: ¿Es el nacionalismo económico el futuro de la globalización?]

Aunque son distintos, estos cuatro ejemplos hablan un lenguaje común que he intentado describir en mi libro La legge del più forte. Il diritto come strumento di competizione tra Stati (Luiss University Press, 2023) –la ley del más fuerte: el derecho como instrumento de competencia entre Estados–. Reflejan el arsenal jurídico que los poderes soberanos –es decir, en última instancia, los Estados– ponen en práctica bajo la apariencia de excepciones vinculadas al interés y la seguridad nacionales.

Por razones puramente políticas, la exportación de tecnologías sensibles está sujeta a autorización gubernamental, ya sea en general o a países/empresas específicos; así, se impide la adquisición de una empresa nacional estratégica por una entidad extranjera, aunque la empresa proceda de un país aliado, para evitar perder el control de la misma. Se pueden imponer condiciones específicas a determinadas operaciones, por ejemplo interfiriendo en la gobernanza de una empresa y reescribiendo un acuerdo privado. Ante tales intervenciones soberanas, los particulares se ven a menudo impotentes: en algunos casos, se ofrece protección jurídica, pero ¿cómo puede impugnarse una decisión tan discrecional si se toma en nombre de la seguridad o del interés nacional? ¿Quién decide qué es la seguridad nacional? El propio poder soberano, como cuando, por ejemplo, el Gobierno italiano impuso condiciones específicas, utilizando el instrumento del «golden power«, durante el intento de adquisición de Tim por Vivendi. En ese momento, la empresa de telecomunicaciones pasó a estar bajo el control de Telecom Sparkle, propietaria de más de 500.000 km de cables submarinos en la región mediterránea, y de Telsy Elettronica e Telecomunicazioni S.p.A., proveedor de software y equipos avanzados para comunicaciones cifradas. Las telecomunicaciones se han convertido así en un asunto de estricta seguridad, que justifica una intervención muy intrusiva del gobierno italiano. Y es que este ámbito se encuentra en la frontera entre el derecho y la política: las decisiones soberanas son difíciles de censurar; los instrumentos jurídicos definen, por supuesto, la forma, pero en última instancia lo que cuenta es el fondo.

Este período se caracterizó por una explosión del número de reglamentaciones protectoras, sanciones, controles a la exportación y políticas industriales concebidas a la sombra de las cláusulas de prioridad nacional, como la Inflation Reduction Act, que vincula la concesión de subvenciones a la existencia de socios estadounidenses y a la apertura de fábricas en territorio de Estados Unidos. Es todo un arsenal de leyes, reglamentos y decretos que ahora forma parte integrante del mercado mundial, y con el que gobiernos y empresas se ven obligados a lidiar ⁴. 

Precisamente esta carrera de armamento jurídico comenzó mucho antes del Covid-19, pero se ha acelerado considerablemente por la combinación de varios fenómenos: la pandemia, la guerra en Ucrania y la competencia entre Estados Unidos y China. Todo esto tiene fuertes implicaciones geopolíticas: ¿por qué Estados Unidos, a menudo asociado a la idea de libertad económica y, más en general, presentado como el país del liberalismo, tiene una de las legislaciones más estrictas en materia de control de las inversiones extranjeras, un poderoso Departamento de Comercio encargado de controlar las exportaciones y una lista de casi 2.000 páginas, conservada por el Departamento del Tesoro, en la que figuran todas las personas y entidades sancionadas en el mundo? ¿Cómo conciliar la razón de ser de los tratados europeos, destinados a crear una estructura ordoliberal que proteja un conjunto armonizado de normas –como los principios de libre competencia, limitación de las ayudas estatales, no discriminación y proporcionalidad–, con la utilización de instrumentos jurídicos tan agresivos? ¿Por qué los Estados examinan operaciones en las que participan no sólo entidades vinculadas a países hostiles, sino también de países aliados, como ilustran los ejemplos anteriores? ¿Cómo deben interpretarse estas prerrogativas soberanas en relación con el retorno del Estado y las perspectivas de integración europea? ¿Se ampliará aún más la noción de seguridad nacional?

Todas estas cuestiones se plantean en mi libro. No sé si he conseguido responderlas, pero lo cierto es que representan algunas de las cuestiones abordadas, en la frontera entre el derecho y la geopolítica, en el marco metafórico de la ley del más fuerte. La pregunta final es: ¿se ha convertido en la ley de nuestra época?