Una corsa alle armi giuridiche: il diritto nella guerra dei capitalismi politici

Nell’autunno del 2021 Redwood Materials, startup americana basata in Nevada, creata dal co-fondatore di Tesla JB Straubel e attiva nel riciclo di batterie, e L&F, produttore coreano di polveri per catodo, hanno siglato un accordo di collaborazione e trasferimento tecnologico, sì da permettere alla società americana, grazie al know-how coreano, di raggiungere determinati obiettivi nella produzione di batterie (apertura di uno stabilimento per fornire 1 milione di EV all’anno entro il 2025 e 5 milioni entro il 2030) ¹.In Corea le operazioni più delicate devono passare però per il potente Ministry of Trade, Industry and Energy, che controlla, tra gli altri, da un lato gli investimenti esteri (Foreign Investment Promotion Law; Foreign Exchange Transaction Law; Regulations on Operation of Security Review Procedures for Foreign Investment), dall’altro i trasferimenti delle cosiddette «National Core Technologies» all’estero e le acquisizioni di imprese domestiche che gestiscono tali asset (Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology).

Il 14 settembre del 2022, al quarantesimo meeting del Committee for the Protection of Industrial Technology, la partnership pare essere stata bloccata dalle autorità coreane, in quanto la tecnologia delle batterie è parte del portafoglio di tecnologie protette dall’interesse nazionale proprio ai sensi dell’Act on Prevention of Divulgence and Protection of Industrial Technology, che designa almeno 57 tecnologie relative a 13 settori, tra cui i semiconduttori, l’elettronica e l’acciaio. In particolare, tale quadro normativo prevede l’approvazione governativa ai trasferimenti tecnologici quando sono interessate tecnologie protette sviluppate con sussidi statali (art. 11, par. 1). Considerata la particolare attenzione riservata in questa fase storica, segnata dalla transizione all’elettrico, alle batterie al lito e ai materiali catodici ad alto contenuto di nichel, l’accordo di collaborazione non è passato inosservato. Se al medesimo meeting altre tre ipotesi di trasferimento tecnologico sono state approvate – in particolare, nel settore dell’automotive, dell’acciaio e della costruzione navale – la partnership tra L&F e Redwood sulle batterie non ha trovato il consenso governativo². Come ha evidenziato Paolo Cerruti sulle nostre colonne, il tema non è di poco conto: «Si tratta qui di annullare un accordo commerciale fra due entità private appartenenti a nazioni amiche ed alleate!». Ma l’interesse nazionale è, per l’appunto, nazionale: non si prescinde dal controllo governativo quando oggetto delle operazioni commerciali sono tecnologie sensibili. Chiunque sia la controparte.

Il 19 aprile 2023 il BIS, Bureau of Industry and Security del Dipartimento del commercio statunitense, ha imposto, dopo una lunga trattativa, una sanzione di 300 milioni di dollari alla società Seagate Technology (Fremont, California), per avere questa violato la normativa sull’export control (foreign direct product rule): in particolare, per avere venduto senza autorizzazione, dal settembre 2020, più di 7.4 milioni di hard disk drives HDD’s a Huawei, in qualità di unico fornitore strategico del gigante cinese, dal momento che le altre due aziende americane capaci di produrre gli HDD’s avevano subito interrotto i rapporti con lo stesso. L’obiettivo delle restrizioni adottate dal BIS? «To better address the continuing threat to U.S. national security and U.S. foreign policy interest posed by Huawei and its non-U.S. affiliates»³: in questo senso, non è possibile, senza l’autorizzazione del Dipartimento stesso, concludere transazioni quando vi è la consapevolezza che la controparte è collegata a Huawei, nonché quando l’articolo che sarà prodotto all’estero utilizza software o tecnologie statunitensi soggette alla normativa EAR e specificate in sede di Export Control Classification Numbers.

L’aspetto interessante è che a subirne le conseguenze economiche sono, in primo luogo, le aziende americane, che rischiano di essere sottoposte a sanzione nel caso in cui contravvengano la normativa. Un’interferenza non da poco negli scambi commerciali: il governo, per ragioni di sicurezza nazionale, impedisce di esportare taluni beni alle imprese listate – in questo caso Huawei – pena una salata sanzione. Grazie a questo strumento Washington riesce a colpire, via via, paesi, settori e imprese rivali, indirizzando, tramite l’eccezione di sicurezza nazionale, il comportamento dei propri operatori che, a ben vedere, avrebbero con tutta probabilità più interesse a concludere le transazioni e trarre profitto dagli scambi commerciali piuttosto che limitare forzatamente i propri traffici. Non a caso, di recente, con riferimento ad un altro severo export control statunitense, ossia quello sulle tecnologie per i semiconduttori, la Semiconductor Industry Association (Sia) ha espresso diverse perplessità su tale rigida interpretazione della sicurezza nazionale⁴. Un campo da gioco, in generale, che rappresenta un limpido esempio dell’utilizzo da parte degli Stati Uniti delle armi giuridiche nei confronti di Pechino per la competizione geopolitica, tra prerogative sovrane, esigenze delle imprese e ricadute sulle supply chain.

La pandemia, specie nella sua fase inziale, ha rappresentato uno scossone per i mercati finanziari. Diverse imprese si sono ritrovate in crisi di liquidità, esposte pertanto a potenziali acquisizioni ostili. Per difendere i propri settori strategici, praticamente tutti i paesi hanno di conseguenza adottato o rafforzato le proprie normative protettive. Tra questi, anche la Francia, che già nel 1966 aveva provveduto a dotarsi di un armamentario giuridico per gli investimenti esteri (il primo paese europeo, con la loi n. 66-1008 del 28 dicembre 1966). Invero, si tratta di un percorso che comincia ancora prima della crisi pandemica.

Negli ultimi anni sono infatti occorsi numerosi interventi da parte del legislatore francese volti ad aumentare le prerogative sovrane in merito alle operazioni societarie nei settori strategici, nonché l’elenco dei settori strategici stessi. ⁵Con il decreto n. 479 del 14 maggio 2014 sono stati sottoposti ad autorizzazione da parte del Ministro dell’economia gli investimenti nei settori dell’energia, dell’acqua, dei trasporti, delle telecomunicazioni e della sanità nel caso di offerta avente ad oggetto il 25% delle azioni. Nel 2019, con la legge 486, sono stati aggiunti ulteriori settori: intelligenza artificiale, dati, dispositivi elettronici, aerospazio. Con la crisi del Covid anche le biotecnologie sono finite nel raggio dei poteri speciali, mentre la quota del 25% è stata abbassata, in via temporanea, al 10% per gli investitori extra-Ue (Decreto n. 2020-892, 22 luglio 2020). In generale, un potenziamento a trecentosessanta gradi del controllo governativo sugli investimenti esteri.

Nel 2020 la società americana Teledyne, attiva nel settore dell’aerospazio e della difesa, offre 500 milioni per acquisire la società tecnologica francese Photonis, controllata dal fondo Adrian, attiva nel campo dei fotosensori, nonché fornitrice esclusiva delle telecamere per visione notturna all’esercito francese. Il governo, per scongiurare l’operazione, nel marzo del 2020 prova a trovare altri acquirenti, puntando sui gruppi domestici Thales e Safran, senza successo però ⁶ Fallita la strada politica, non resta che l’arma giuridica: il 18 dicembre 2020 le autorità decidono di bloccare, sulla base della normativa vigente, il tentativo di acquisizione. Le ragioni? La difesa del “national strategic interest” e la protezione della “French economic and industrial defence sovereignity”. Anche a costo di porre il veto ad un’operazione tra alleati.⁷

Giugno 2023, Pirelli, rinnovo del patto parasociale – l’accordo privatistico con cui i soci mirano, tra le altre, a disciplinare la governance della società – tra i cinesi del gruppo ChemChina/Sinochem, entrati nel capitale della società nel 2015, e il socio italiano riconducibile a Marco Tronchetti Provera. I cinesi, che detengono una quota di maggioranza relativa, diventano più assertivi: vogliono avere più influenza nelle decisioni. Il patto viene sottoposto al vaglio del governo italiano, che dispone dello strumento giuridico del golden power per interferire nelle operazioni societarie delle imprese strategiche. A ben vedere, i patti parasociali non sarebbero espressamente richiamati dalla disciplina, introdotta nel 2012 (d.l. 15 marzo 2012, n. 21), ma poco importa, quello che conta è la sostanza; ossia, i poteri che otterrebbero i cinesi con il nuovo patto. È interessante notare, peraltro, il fatto che nel 2015 il takeover di Pirelli da parte di ChemChina fu considerato, se non proprio positivamente, comunque come un auspicabile apporto di capitale necessario e risorse aggiuntive. Oggi i tempi sono cambiati però: le logiche non sono più solo economiche e la presenza cinese è vista come una potenziale minaccia per la sicurezza nazionale.

Nel caso di specie, con un’interpretazione a tratti opinabile, la strategicità di Pirelli è stata giustificata dal governo in virtù dello sviluppo da parte della stessa di particolari sensori cyber per gli pneumatici in grado di immagazzinare dati sensibili destinati a molteplici usi: “Tali sensori sono in grado di raccogliere dati del veicolo riguardanti, tra l’altro, gli assetti viari, la geolocalizzazione e lo stato delle infrastrutture. Le informazioni così raccolte possono essere trasmesse a sistemi di elaborazione cloud e super calcolatori per la creazione, tramite intelligenza artificiale, di complessi modelli digitali utilizzabili in sistemi all’avanguardia come Smart city e digital twin.

La rilevanza di questa tecnologia Cyber è individuabile in una pluralità di settori: automazione industriale, machine to machine communication, machine learning, manifattura avanzata, intelligenza artificiale, tecnologie critiche per la sensoristica e attuatori, Big Data e Analitycs. Questa tecnologia è quindi considerata di «di rilevanza strategica nazionale»⁸. Il Governo decide dunque di intervenire con dpcm 16 giugno 2023: di fatto, riscrive il patto parasociale. Blinda l’amministratore delegato, che dovrà essere designato dal socio italiano; riserva allo stesso la proposta di qualsivoglia delibera avente ad oggetto gli asset strategici, prevedendo una gravosa maggioranza di 4/5 per eventuali decisioni contrarie; esclude ogni controllo, direzione e coordinamento del socio cinese per quanto concerne, tra gli altri, piani strategici, ricerca e sviluppo, strategie operative. In altre parole, interviene per tutelare gli interessi nazionali, ricordando chi è a decidere in ultima istanza, testo normativo o meno, effettiva strategicità o meno.

Questi quattro esempi, pure nelle loro sfumature, parlano la stessa lingua, che ho provato a raccontare nel mio libro La legge del più forte. Il diritto come strumento di competizione tra Stati (Luiss University Press 2023): quella dell’armamentario giuridico che i singoli poteri sovrani – leggasi gli Stati, quantomeno in ultima istanza – utilizzano sotto l’ombra delle eccezioni di interesse e sicurezza nazionale.

Per ragioni squisitamente politiche, si sottopone ad autorizzazione governativa l’export di tecnologie sensibili in generale o verso determinati paesi/imprese in particolare; si blocca l’acquisizione di una propria società strategica da parte di una società straniera, talvolta anche se appartenente ad un paese alleato, sì da evitare di perderne il controllo; si impone condizioni specifiche a talune operazioni, interferendo ad esempio nella governance di una società riscrivendo un accordo privatistico. Di fronte a tali ingerenze sovrane, i privati possono fare ben poco: in taluni casi la tutela giurisdizionale è pure prevista, ma come si fa ad opinare un provvedimento così discrezionale come quello adottato per ragioni di sicurezza o interesse nazionale? Chi decide cosa appartiene alla sicurezza nazionale? Il potere sovrano stesso. Come quando, ad esempio, il governo italiano impose specifiche condizioni, utilizzando il già menzionato strumento giuridico del golden power, alla scalata di Tim da parte della francese Vivendi: in quel frangente, la società di telecomunicazioni venne ricondotta nell’orbita della sicurezza nazionale, stante il controllo da parte della stessa di Telecom Sparkle, proprietaria di oltre cinquecentomila chilometri di cavi sottomarini nell’area mediterranea, e Telsy Elettronica e Telecomunicazioni S.p.a., fornitrice di software e strumentazioni avanzate per le comunicazioni criptate. Le telecomunicazioni sono diventate così materia di stretta sicurezza, in modo da giustificare un intervento anche molto invasivo da parte del governo italiano. Il fatto è che si tratta di un campo al confine tra il diritto e la politica: le decisioni sovrane sono difficili da censurare; gli strumenti giuridici disegnano la forma, ma è la sostanza che conta in ultima istanza

Questa fase storica è caratterizzata da un deflagrare di normative protettive, sanzioni, controlli sull’export, politiche industriali disegnate sotto l’ombra delle clausole di priorità nazionale (si veda l’Inflation Reduction Act, i cui sussidi sono sovente vincolati a componentistica americana e all’apertura di stabilimenti in suolo statunitense). Un intero armamentario, composto da leggi, regolamenti e provvedimenti, che è ormai parte integrante del mercato globale e con cui Stati e imprese sono costretti ad interfacciarsi.

È proprio tale corsa agli armamenti giuridici, ⁹ cominciata già prima della pandemia ma notevolmente accelerata poi dal combinato disposto di Covid, guerra in Ucraina e competizione tra Stati Uniti e Cina, a rappresentare l’oggetto principale del libro. Con le relative implicazioni geopolitiche: come mai gli Stati Uniti, il paese che più spesso viene ricondotto a prospettive di libertà economica, quando non proprio di liberismo, dispongono di una delle normative di screening degli investimenti esteri più rigide, un potente dipartimento del Commercio a controllo dell’export, una lista di quasi duemila pagine tenuta dal dipartimento del Tesoro in cui figurano tutte le persone fisiche e giuridiche sanzionate in giro per il mondo? Come si concilia la ratio dei Trattati europei, volti a dare vita ad un costrutto di stampo ordoliberale che tuteli l’armonia delle regole – tramite i principi della concorrenza, limiti agli aiuti di Stato, non discriminazione, proporzionalità – con l’utilizzo delle armi giuridiche? Come mai gli Stati tendono a scrutinare operazioni aventi come controparti non solo realtà legate a paesi ostili, ma pure quelle riconducibili a paesi alleati, come negli esempi di cui sopra? In che modo leggere tali prerogative sovrane in relazione al ritorno dello Stato e alle prospettive di integrazione europea? La sicurezza nazionale è destinata ad allargarsi ancora?

Non so se nel libro sono riuscito a dare risposta a tutte queste domande. Certo è che rappresentano alcuni degli interrogativi trattati, al confine tra diritto e geopolitica, nella cornice metaforica della legge del più forte. Un tentativo di raccontare il nostro tempo attraverso queste categorie.