El estado de emergencia en el Estado de derecho

Hay de guerras a guerras. Está la guerra física, armada y mortal que ha reaparecido en Europa desde la invasión rusa de Ucrania, y que está marcada por la angustia y el horror, en Mariupol y más allá. Y está la guerra metafórica, como la desatada contra el virus a la que quiso referirse el presidente de la República al declarar el estado de emergencia sanitaria ante el Covid-19. Esta guerra fue una de las expresiones del estado de emergencia que ha saturado nuestra vida política, social y democrática durante varios años. Junto a los estados de emergencia hipotéticos (en 2016 y 2018, ante diversos movimientos sociales, los presidentes Hollande y Macron declararon el «estado de emergencia económica y social») y a los estados de emergencia reivindicados (desde 2020, el secretario general de la ONU pide a los Estados que declaren el «estado de emergencia climática»), están, en efecto, los estados de emergencia realmente existentes. Francia ha vivido 47 de los 76 meses transcurridos desde el 13 de noviembre de 2015 bajo un estado de emergencia, primero antiterrorista, y luego, sanitario. De modo que, junto o detrás del dramático retorno de la guerra a Europa, no debemos olvidar esta forma del estado de emergencia, que se ha anclado permanentemente en nuestra vida política y jurídica. Es razonable suponer que no se puede gobernar impunemente mediante un estado de excepción, por lo que es importante cuestionar el costo de esta duración sin precedentes del estado de emergencia.

La instauración de los «poderes de emergencia» como paradigma de gobierno ciertamente no es exclusiva de Francia; puede observarse en todo el mundo, al menos desde el punto de inflexión que representaron los atentados perpetrados en suelo estadounidense el 11 de septiembre de 2001. El vicepresidente estadounidense Dick Cheney lo reconoció en su momento: «La política de seguridad interior no es una respuesta temporal a una crisis determinada. Muchas de las iniciativas que hemos tenido que tomar se convertirán en permanentes en la vida estadounidense […]. Yo lo veo como una nueva normalidad”¹. Veinte años después, la respuesta estadounidense a los atentados se interpreta como el inicio de una nueva era de emergencia mundial permanente, mucho más allá de Estados Unidos². Y si la cuestión terrorista desempeñó un papel primordial en este sentido, la crisis de la pandemia del Covid-19 reforzó la tendencia a gestionar las crisis mediante el uso de poderes excepcionales: desde Japón hasta Marruecos, desde Portugal o Serbia hasta Malasia, se activaron regímenes de emergencia en más de un centenar de países³. Por supuesto, la forma de estos regímenes de excepción puede variar. A veces se trata de disposiciones constitucionales (casi 9 de cada 10 constituciones tienen una disposición específica para casos de crisis: «estado de peligro» en Hungría, «estado de alarma» en España, «estado de emergencia» en Ghana, etc.), y a veces de disposiciones legislativas, que pueden ser anteriores a la crisis o creadas ad hoc, como la famosa Patriot Act estadounidense aprobada tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, pero también las numerosas leyes «Covid-19» aprobadas en 2020 en todo el mundo. Independientemente del mecanismo jurídico en el que se basen, en las dos últimas décadas al menos han proliferado las respuestas gubernamentales a las situaciones de crisis con un nuevo formato, basado en normas especialmente promulgadas para hacer frente a situaciones excepcionales; John Ferejohn y Pasquale Pasquino ven en la proliferación de estos «poderes de emergencia» un nuevo modelo de gestión de crisis⁴.

Francia está bien dotada en este sentido. La Constitución prevé varios regímenes excepcionales. Es el caso del estado de sitio (art. 36), que implica la transferencia del poder civil a la autoridad militar, pero también del régimen de plenos poderes que se otorga al jefe del Estado en caso de amenaza grave e inmediata a la independencia de la nación y a la integridad del territorio y de interrupción del funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales (art. 16). Además, existe el régimen legislativo del estado de emergencia establecido por la ley del 3 de abril de 1955. Aprobada para dotar al gobierno de los medios necesarios para responder a lo que entonces se denominaba «los acontecimientos de Argelia» (de ahí que se dejara de lado el “estado de sitio”, por su connotación militar)⁵, la ley de 1955 se denominó durante mucho tiempo «ley relativa al estado de emergencia en Argelia»⁶. Se aplicó tres veces en relación con esa guerra de independencia (1955, 1958, 1961). Posteriormente se reintrodujo ante el conflicto entre independentistas y gubernamentalistas en Nueva Caledonia (1984-1985), y luego ante los disturbios urbanos que envolvieron a Francia a finales de 2005 tras la muerte de Zyed Benna y Bouna Traoré en una persecución con la policía. Pero, con la excepción del estado de emergencia de 1961 (que es excepcional en todos los sentidos)⁷, este régimen generalmente sólo ha permanecido en vigor entre unas semanas y unos meses. Este es un elemento importante para entender la novedad radical de los dos experimentos recientes del estado de emergencia: su larga duración. Pero el estado de emergencia antiterrorista estuvo lejos de durar quince días; en noviembre de 2017 celebró su segundo aniversario. En cuanto al estado de emergencia sanitaria, sin duda soplará sus dos velas el 23 de marzo de 2022. Y más allá del único prisma numérico o cuantitativo, lo que la experiencia y el análisis demuestran es que un régimen de excepción anclado en el largo plazo es un régimen de excepción que no sólo se desborda y extiende su lógica por todo el ordenamiento jurídico y político (de ahí el notable deterioro del régimen de libertades) sino que además desequilibra el funcionamiento institucional ordinario (una cuestión que es especialmente intensa en Francia, porque el marco político e institucional está estructuralmente marcado por un fuerte desequilibrio de poderes a favor del ejecutivo, lo que agrava la situación: verticalidad del poder presidencial, debilitamiento del Parlamento, parálisis de los contrapoderes).

¿Qué significado debe darse a esta banalización de los «poderes de emergencia»? ¿Qué significa exactamente que se hayan establecido con el rango de paradigmas de gobierno? ¿Dónde estamos, en términos de libertades y democracia, después de estas experiencias sin precedentes: han cambiado la situación o basta con esperar prudentemente a que se cierre el paréntesis para que todo vuelva a ser «como antes»? ¿Es posible volver al statu quo anterior? ¿Qué lecciones se pueden extraer de esta duración sin precedentes del gobierno de emergencia? Para responder a estas preguntas, es necesario, por supuesto, hacer un balance y analizar los retrocesos y las regresiones que se observan en materia de derechos y libertades, así como en las distintas modalidades del ejercicio del poder político y del control y la responsabilidad correspondientes. Pero más allá del estado de emergencia como régimen, también debemos prestar atención a la importancia del estado de emergencia como discurso, pues es en este nivel donde reside uno de los peligros del estado de emergencia permanente: la corrupción semántica del propio vocabulario de la política.

La cuestión del formato y las modalidades de la respuesta del poder político a las situaciones de crisis grave es antigua; se pueden encontrar rastros de ella en la Antigüedad, en particular, en el modelo de la antigua dictadura romana, que preveía la posibilidad, en una situación de crisis, de nombrar temporalmente a un dictador que dispusiera de todos los poderes para restablecer el orden y erradicar el peligro⁸. En el plano teórico, estos dispositivos se han entendido esencialmente a través del prisma del estado de excepción⁹, que es un modelo de gobierno articulado a la idea de suspensión y/o derogación de la norma¹⁰: ante circunstancias excepcionales, el Estado organiza la suspensión temporal del orden normal de las cosas para confiar el poder a un dictador temporal encargado de hacer frente a la crisis. Sin embargo, esta concepción del estado de excepción se ha desestabilizado, si no es que socavado, por el auge del paradigma del Estado de derecho. Concebido a finales del siglo XIX, se impuso como el marco jurídico de la democracia política, sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX. El Estado de derecho es el Estado sometido al derecho, la acción pública limitada por el respeto a la separación de poderes y la exigencia de garantizar los derechos individuales. Lleva consigo la idea de reducir, confinar o incluso abolir las esferas en las que domina la toma de decisiones arbitrarias. Por tanto, se construye en oposición a la idea de excepción, y precisamente tiene la ambición de domesticarla. A veces también la ha anulado, llevando, por ejemplo, a la supresión de las jurisdicciones de excepción o de la inmunidad jurisdiccional de la que tradicionalmente gozaban ciertos actos jurídicos. Aunque es comprensible que la inevitable progresión de este modelo haya tenido el efecto de deslegitimar las normas, instituciones o regímenes de excepción, no los ha hecho desaparecer. En realidad, ha dado pie a una nueva realidad jurídica y discursiva: la excepción como suspensión de la ley ha sido sustituida por un estado de emergencia compatible (o incluso necesario) con el Estado de derecho. El Estado de derecho no ha erradicado la excepción, pero la domesticó.

Este deslizamiento discursivo se manifiesta plenamente en los recientes experimentos franceses con el estado de emergencia: lejos de presentarse como externos o derogatorios con respecto a las exigencias del Estado de derecho, reivindican el hecho de situarse en el corazón del mismo. Desde 2015, los gobiernos y los jueces no han perdido la oportunidad de justificar el uso reiterado del estado de emergencia precisamente porque, a diferencia de los brutales, autoritarios y descontrolados estados de excepción del pasado, corresponde a la forma moderna, democrática, soft en cierto sentido, del gobierno en situaciones de crisis. Manuel Valls fue una figura clave para que se asentara la idea de que el estado de emergencia «se inscribe plenamente en el Estado de derecho»; es una «modalidad de aplicación»¹¹. Su sucesor, Bernard Cazeneuve, entonó el mismo canto, e incluso llegó a sostener que «el estado de emergencia no es un estado de excepción. Es constitutivo del Estado de derecho»¹². Como si se hiciera eco de ello, el presidente de la sección de lo contencioso del Consejo de Estado, Bernard Stirn, subrayó que «el estado de emergencia es un amigo con el que necesitan contar las libertades»¹³. Pero esta operación discursiva es problemática: aunque el estado de excepción se presente como si estuviera ajustado al Estado de derecho, un análisis minucioso de sus traducciones y aplicaciones concretas¹⁴ revela que muy a menudo se trata del movimiento contrario. Tanto que, al contrario de haber domesticado al estado de excepción, el Estado de derecho se adapta a él, sin conseguir contenerlo ni controlarlo, sobre todo cuando se ancla en el tiempo.

Esto se confirma, en particular, con el estudio de la forma en que los jueces ejercen su control sobre la aplicación del estado de emergencia, un control que no es ni muy exhaustivo ni muy exigente. En nombre de las circunstancias excepcionales, los jueces suelen dejar a los poderes públicos un margen de maniobra. Durante la pandemia, incluso la prensa se hizo eco de esta indulgencia por parte de los jueces: un reportaje de Le Monde de marzo de 2021 afirmaba que «desde el primer confinamiento, de las 840 peticiones presentadas ante el Consejo de Estado, 511 han sido desestimadas de oficio sin debate contradictorio, 329 han sido investigadas y ocho han sido juzgadas en contra del gobierno»¹⁵. El propio alto tribunal reconoce que, bajo el estado de emergencia, «el equilibrio de derechos y libertades no se ejerce de la misma manera que en tiempos normales». Según el tribunal, «la declaración del estado de excepción constituye una presunción de peligro inminente que da lugar a una nueva calibración de la balanza (…); el principio de proporcionalidad se utiliza de la misma manera que en tiempos normales, pero los objetivos perseguidos por el estado de excepción (protección del orden público o protección de la salud) pesan más en la balanza que en tiempos normales”¹⁶. Por lo tanto, los estándares de control jurisdiccionales se ven alterados, y en este caso, rebajados. En concreto, esto significa que, bajo el estado de emergencia, se redefinen ciertas categorías centrales del Estado de derecho. El arresto domiciliario, que fue una de las medidas clave del estado de excepción contra el terrorismo entre 2015 y 2017, ofrece un ejemplo esclarecedor. El arresto domiciliario es una decisión administrativa del prefecto, sin investigación ni condena judicial, que puede prohibir al interesado salir de su domicilio entre las 20:00 y las 8:00 horas; suele ir acompañado de la obligación de presentarse en la comisaría dos o tres veces durante el día. Así, el régimen de arresto domiciliario fue impugnado ante el Consejo Constitucional durante el estado de excepción contra el terrorismo: ¿acaso una medida de este tipo, que priva a la persona de su libertad de movimiento durante 12 horas al día sin condena, no se asemeja a una medida de privación de libertad? Si tal fuera el caso, sería necesaria una revisión por parte del juez judicial, guardián de la libertad individual según la Constitución francesa. Pero el Consejo Constitucional dictaminó que una medida sólo es privativa de la libertad si dura más de 12 horas al día; por debajo de eso, es una medida restrictiva de la libertad, para la que es aceptable que sólo la autoridad administrativa sea competente¹⁷. He aquí un posicionamiento muy pertinente del criterio utilizado para situar la frontera entre las medidas restrictivas y las medidas privativas de la libertad, e ilustra que el estado de emergencia tiene la capacidad de configurar categorías permanentes del derecho y, por tanto, del Estado de derecho.

En otras palabras, el estado de emergencia no es un simple paréntesis que, una vez cerrado, permita volver al statu quo anterior. Los desplazamientos del cursor que permite son duraderos y pueden leerse, como propone Bernard Harcourt, a través del prisma de la noción foucaultiana de los ilegalismos¹⁸. Foucault designó así la forma en que la sociedad burguesa había llegado a definir como ilegales las prácticas de las clases populares, como el carnaval, los bailes, etc. Invirtiendo la fórmula, Harcourt evoca los «legalismos» por los que el poder convierte en legales prácticas que antes no lo eran. La vigilancia del espacio público mediante drones es un buen ejemplo. Durante el estado de emergencia sanitaria se utilizaron drones para comprobar que la población cumpliera con el confinamiento. El Consejo de Estado, presionado por la Quadrature du Net, asociación de defensa de las libertades, censuró esta práctica, que carece de base legal¹⁹. Sin embargo, en algunas ciudades, como París, las fuerzas policiales han seguido utilizando drones para vigilar los espacios públicos, especialmente durante las manifestaciones en la vía pública. Una vez más, el Consejo de Estado censuró las decisiones del prefecto de la policía²⁰. Pero la voluntad política se niega a retroceder en el análisis en términos de derechos y libertades. En ningún lugar es más evidente que en la carta enviada por el ministro del Interior a la Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades (CNIL) tras ser informado de que esta última estaba considerando sancionar el uso de drones fuera de cualquier marco legal. Afirma que «el uso de drones es ahora una necesidad operativa innegable», por lo que «es esencial que cualquier sanción no vaya acompañada de una orden de cese del uso de drones según la modalidad actual hasta que se aplique un marco jurídico adecuado»²¹. Mientras tanto, en mayo de 2021, el Parlamento aprobó la ley de Seguridad Global²², cuyo objetivo era, entre otras cosas, legalizar la vigilancia del espacio público mediante drones. Sin embargo, esta disposición fue censurada por el Consejo Constitucional, que consideró que no protegía suficientemente las libertades, y en particular el derecho a la intimidad²³. Negándose una vez más a aceptar este análisis, el gobierno presentó a finales de 2021 un proyecto de ley sobre la responsabilidad penal y la seguridad interior²⁴, algunas de cuyas disposiciones pretenden una vez más legalizar la vigilancia de los espacios públicos por medio de drones en el marco de las operaciones de la policía administrativa. Y una vez más, el Consejo Constitucional dictaminó que las disposiciones que permitían a la policía municipal vigilar el espacio público eran inconstitucionales; y también puso estrictas reservas a la interpretación de todas las disposiciones en cuestión²⁵. Lo cierto es que esta saga pone de manifiesto los múltiples desplazamientos del cursor sobre este tema, tanto en el fondo como en la forma. Básicamente, a pesar de los ataques de los jueces, la vigilancia del espacio público por medio de drones finalmente fue autorizada por la ley bajo ciertas condiciones; en particular, ahora puede ser autorizada por el prefecto²⁶. Desde el punto de vista de la forma, este episodio muestra la determinación de las autoridades políticas que, de hecho, consideran las censuras jurisdiccionales, incluso las reiteradas, como obstáculos superables. Lejos de poner fin a un proyecto legislativo, la censura jurisdiccional funciona en este caso como una exigencia para que se encuadren mejor las facultades que se le confieren a la autoridad administrativa: mientras condicione el uso de los poderes que le atribuye a unas cuantas condiciones (autorización prefectoral) y controles (jurisdiccionales), es como si la cuestión de fondo (¿por qué y cómo autorizar la vigilancia del espacio público con drones?) quedara relegada a un segundo plano. Se trata de una ilustración espectacular de este juego de legalismos, operaciones por las que el derecho común, desconocido por el responsable de su aplicación, se ve obligado a adaptarse a la propia lógica de las justificaciones de su desconocimiento.

Dado que el derecho es, ante todo, un discurso, es importante tomarse en serio su lenguaje y emprender un proceso crítico de deconstrucción y cuestionamiento de la idea de que el estado de emergencia es «constitutivo» del Estado de derecho y «amigo» de las libertades: no es ni lo uno ni lo otro. Aunque pretenda someter las decisiones políticas al imperio de la ley, en realidad da prioridad a las primeras sobre el segundo; lejos de garantizar las libertades, precipita su erosión. Ante la proximidad de las grandes decisiones democráticas, es lamentable que la competencia política no haga un balance de estos años de gobierno bajo estado de excepción. Sin embargo, las crisis del mañana ya se vislumbran. El deseo de saber cómo se piensa afrontarlas es legítimo, como lo es el temor de que, por falta de previsión o de imaginación, estas futuras crisis desemboquen inevitablemente en el reflejo, perezoso al fin y al cabo, de nuevos estados de excepción. Debemos aprender las lecciones del pasado reciente para que cada crisis no desencadene, mañana y pasado mañana, el costoso ciclo que asocia la concentración del poder ejecutivo con la parálisis de los contrapoderes y con una restricción generalizada de las libertades. Es con esta condición que podemos esperar salir de la interminable jornada del estado de emergencia.