La economía política de la codificación del capital

Este artículo se encuentra en el nuevo número de la Revue européenne du droit que se publica hoy, «Repensar el capitalismo», dirigido por Katharina Pistor y Guy Canivet. Todo el número está disponible en línea y en libre acceso en la página web del Groupe d’études géopolitiques y puede adquirirse en formato papel.

Mi reciente libro The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality ¹ intenta iluminar los principios básicos de cómo se puede utilizar el derecho como una herramienta para crear riqueza para algunos, mientras deja a otros en una situación mucho peor. Mi argumento no era que el puñado de instituciones legales que identifiqué como módulos esenciales de la codificación del capital fueran los únicos dispositivos legales que se pueden utilizar para crear riqueza; ni tampoco que el conjunto del derecho administrativo y reglamentario fuera irrelevante para el análisis de los sistemas capitalistas contemporáneos. Las funciones policiales, como Adam Smith llamaba a las funciones esenciales del Estado, siempre han coexistido con las instituciones de derecho privado, que crean las condiciones de posibilidad para el comercio y las finanzas ². Además, la relación entre esos dos cuerpos jurídicos, el derecho público y el derecho privado, siempre ha sido difícil ³. En la medida en que los comerciantes, empresarios y financieros dependen de una capacidad suficiente del Estado para mantener el orden, es decir, para garantizar seguridad interna y externa, así como el cumplimiento de los contratos y el respeto de los derechos de propiedad, no aprecian las intervenciones estatales que limitan su libertad ⁴. Del mismo modo, cuando la economía prospera, los Estados también se benefician. Pueden obtener ingresos a través de los impuestos, atraer capital y trabajadores calificados a su territorio, y beneficiarse del desarrollo de nuevas tecnologías que pueden utilizarse para la seguridad o el progreso científico ⁵.

Sin embargo, ni los mercados ni la política son estables y, en contra de los modelos económicos habituales, rara vez, o nunca, tienden al equilibrio. Sólo por esa razón, los Estados no pueden limitar su papel a la corrección de las fallas del mercado durante mucho tiempo. La fragilidad inherente a los mercados financieros puede poner en peligro el conjunto del sistema ⁶; la excesiva concentración del mercado socava la propia competencia que impulsa la innovación y el progreso económico ⁷; y las excesivas diferencias de ingresos o de riqueza socavan el tejido de las democracias. También hay otras razones para que los Estados desempeñen un papel más proactivo en la economía. En las democracias constitucionales, el pueblo es el soberano y «el Estado» no es más que un atajo para designar a las organizaciones y agentes que ejercen el poder estatal en nombre del pueblo ⁸. Es fácil descartar esta idea como una ilusión y argumentar en su lugar que los políticos y los burócratas son, en última instancia, individuos egoístas que actúan en su propio interés y no necesariamente en el interés público ⁹. Este punto de vista, defendido por la teoría de la elección pública, niega de hecho la posibilidad de un interés público. Si todos son meros individuos egoístas, el interés público no puede existir. De ello se desprende que no hay ningún organismo público que tenga el objetivo de remediar las fallas más básicas del mercado, y mucho menos de desarrollar las instituciones que apoyen a los mercados, incluido un sistema jurídico que funcione. Sin tal infraestructura legal, los mercados complejos no pueden existir ¹⁰.

Si el Estado y los mercados están entrelazados, si los mercados dependen de la ley y de los organismos estatales para estar protegidos de los abusos o de la autodestrucción, y si en las democracias constitucionales el pueblo es el soberano, entonces tiene sentido que el pueblo, como entidad colectiva, establezca las reglas básicas de su vida social, política y económica.

KATHARINA PISTOR

Si el Estado y los mercados están entrelazados, de hecho, si los mercados dependen de la ley y de los organismos estatales para estar protegidos de los abusos o de la autodestrucción, y si en las democracias constitucionales el pueblo es el soberano, entonces tiene sentido que el pueblo, como entidad colectiva, establezca las reglas básicas de su vida social, política y económica. No cabe duda de que la toma de decisiones colectiva es engorrosa. Las comunidades políticas son heterogéneas y sus miembros tienen objetivos diferentes, a menudo contradictorios. Eso significa que cada decisión toma su tiempo y muchas veces implica negociaciones entre diferentes objetivos políticos. Por ello, los mecanismos de toma de decisiones políticas suelen compararse desfavorablemente con los de mercado ¹¹. El precio encarna la mayor parte de la información relevante, e incluso, en los mercados eficientes, toda la información disponible públicamente, por lo que basta responder a las señales de los precios ¹². Sin embargo, el mecanismo de fijación de precios sólo funciona en condiciones bien especificadas. En primer lugar, todos los participantes en el mercado deben tener un punto de referencia común, una moneda compartida, o al menos una moneda convertible a otra moneda compartida ¹³. Tal sistema monetario es, como el sistema jurídico, un bien colectivo. Sólo el dinero emitido por el Estado conserva su valor nominal, incluso en tiempos de crisis, y sólo el dinero del Estado puede utilizarse para cumplir sus obligaciones con el Estado ¹⁴. Incluso aunque los bancos y otros intermediarios financieros emitan la mayor parte del dinero en circulación, lo hacen bajo la autorización del gobierno ¹⁵. Sin esa autorización, sus monedas encontrarían muchos menos adeptos, ya que su convertibilidad a moneda estatal sería mucho menos segura. La estampida para deshacerse de las pensiones y otros instrumentos financieros complejos durante la gran crisis financiera es un buen ejemplo: cuando el valor de dichos activos cayó, se volvieron tóxicos, ya que los inversionistas se dieron cuenta de que ya no podían convertirlos fácilmente a moneda estatal ¹⁶. Ésta es también la razón por la que los bancos centrales pueden estabilizar los mercados simplemente anunciando que actuarán como compradores de última instancia, incluso para los activos emitidos por el Estado sin franquicia ¹⁷. En resumen, los mecanismos de fijación de precios funcionan porque el sistema monetario funciona, y los sistemas monetarios más estables son los que están respaldados por una moneda emitida por el Estado ¹⁸.

También hay otra razón por la que la comparación entre la toma de decisiones políticas y el mecanismo de fijación de precios es engañosa. No todas las cuestiones de valor individual o social pueden cuantificarse, pero sin cuantificación el mecanismo de fijación de precios no funciona. Aunque haya más personas que prefieran las manzanas a las peras, es posible que quieran que se ofrezcan peras al menos de vez en cuando, o que apoyen medidas para proteger a las peras de la extinción si la demanda disminuye en relación con las manzanas. En las economías capitalistas, el capital suele tratarse como las peras del ejemplo anterior. Recibe un tratamiento legal y reglamentario privilegiado en comparación con otros activos, pero sin reconocer que esos privilegios son la principal fuente de creación de riqueza privada. El capital, como sostengo en mi libro, está codificado por la ley.

Los mecanismos de fijación de precios funcionan porque el sistema monetario funciona, y los sistemas monetarios más estables son los que están respaldados por una moneda emitida por el Estado.

KATHARINA PISTOR

El capital tiene varios atributos que le confieren una ventaja comparativa sobre los activos competidores, a saber, la prioridad, la durabilidad, la convertibilidad y la universalidad ¹⁹. La prioridad implica que algunos derechos sobre el mismo activo son más fuertes que otros; la durabilidad significa que los activos están legalmente protegidos contra las reclamaciones de responsabilidad o los desafíos a los derechos existentes sobre esos activos; la convertibilidad garantiza la durabilidad de los activos de capital, pues actúa como una opción de venta en la moneda emitida por el Estado a los agentes privados o (de preferencia) al emisor de esa moneda; y la universalidad, por último, significa que los derechos legalmente reconocidos gozan de la plena protección de la ley, incluido el acceso a los medios de coerción centralizados a través del litigio y, en caso necesario, la ejecución de la decisión obtenida. Por supuesto, no todos los intereses gozan de tales protecciones legales. Sólo se benefician los intereses que han sido codificados legalmente de forma específica. Una idea no tiene prioridad cuando otros tienen la misma idea más adelante. Sólo si la idea cumple los requisitos legales para la aplicación de los derechos de propiedad intelectual y, en el caso de las patentes o las marcas, se registra como tal, se beneficiará de tales protecciones. Del mismo modo, no todas las formas de organización protegen el patrimonio atribuido a la organización de los acreedores personales de sus miembros, lo que les confiere cierta durabilidad. Sólo lo hace la organización en forma de sociedad o el fideicomiso. Del mismo modo, no todos los créditos de un deudor pueden convertirse en efectivo en cualquier momento, incluso después de que el deudor se haya declarado insolvente. Sólo lo permiten los activos que reciben un tratamiento especial en caso de quiebra, o que han sido protegidos de los efectos reales del procedimiento. Por último, no todos los intereses son igualmente invocables ante los tribunales. El interés para actuar y otros obstáculos procesales limitan el acceso a los tribunales y a los medios de coerción centralizados, que en principio requieren la aprobación de éstos. Por regla general, los intereses colectivos son más difíciles de litigar que los individuales, y para los intereses individuales la ley de procedimiento civil crea una serie de normas por defecto que dan prioridad a ciertos intereses sobre otros: los litigios sobre la propiedad tendrán que hacerse, por lo general, en la jurisdicción en la que se encuentra la propiedad; las reclamaciones por daños y perjuicios, en el lugar en el que se produjeron o se siguen produciendo los daños; las reclamaciones contractuales, en la jurisdicción del lugar de cumplimiento de la obligación principal, etc ²⁰.

Todas esas normas son algo técnicas y pocas de ellas son bien conocidas o debatidas públicamente. Sin embargo, permiten a los más conocedores movilizar el sistema legal en su favor, mientras dejan a los demás a su suerte. En los sistemas económicos y sociales complejos, las reglas son cada vez más complejas ²¹. Esto no es necesariamente el resultado de una excesiva intervención gubernamental, sino que refleja en gran medida la mayor división del trabajo, que inevitablemente aumenta los costos de agencia ²². También es el resultado de las idas y venidas entre los intentos de reducir los comportamientos socialmente indeseables y la sofisticación de los abogados que ayudan a sus clientes a eludir las limitaciones, lo que lleva a un nuevo intento de regular el comportamiento y a una nueva ronda de arbitraje regulatorio ²³. 

Además, la última generación de bienes de capital está configurada por la ley. Los derechos de propiedad intelectual y los activos financieros son el primer ejemplo. Hoy en día, representan la mayor parte de la capitalización del mercado empresarial ²⁴. No es de extrañar que el derecho mismo se haya convertido en el principal instrumento de creación de riqueza ²⁵. Si puedo pedirle a mi abogado que aumente mi patrimonio transfiriendo cuentas a diferentes jurisdicciones, creando nuevos activos financieros o asegurando que mi patente se extienda una vez más cambiando algunos compuestos menores, ¿por qué molestarse produciendo mucho, si es que algo?

La última generación de bienes de capital está configurada por la ley. Los derechos de propiedad intelectual y los activos financieros son el primer ejemplo. Hoy en día, representan la mayor parte de la capitalización del mercado empresarial.

KATHARINA PISTOR

La codificación del capital no beneficia a todos de la misma manera. Es cierto que puede haber efectos indirectos para aquellos que no tienen activos o, si los tienen, que no tienen acceso a abogados para poner sus activos en esteroides legales. La mayoría de las democracias constitucionales suscriben el principio de igualdad de todos ante la ley, pero esto no implica que todos tengan los mismos medios para utilizar estratégicamente la ley en su beneficio. Cuarenta años después de que la teoría del goteo fuera declarada el nuevo mantra en las principales democracias, Reino Unido y Estados Unidos, la diferencia de ingresos entre ricos y pobres ha aumentado considerablemente ²⁶. Esto es aún más sorprendente si se tiene en cuenta que las últimas cuatro décadas han ido acompañadas de una serie de crisis, que podrían haber funcionado como un correctivo, al igual que la Gran Depresión en la década de 1930. Sin embargo, la mayoría de esas crisis fueron contenidas antes de que causaran estragos, generalmente mediante la estabilización de los precios de los activos en beneficio de los propietarios del capital. La crisis de las cajas de ahorro y los préstamos y el colapso de la gestión del capital a largo plazo en Estados Unidos, así como el colapso del Banco de Crédito y Comercio Internacional (BCCI) en Reino Unido, podrían haberse convertido fácilmente en una crisis en toda regla, si el Estado no hubiera intervenido para mitigar el impacto. Dada la aparente fragilidad del sistema creado, y la brecha entre las promesas de prosperidad para todos y el aumento observable de la desigualdad de ingresos y riqueza, debemos preguntarnos por qué las democracias respaldan y crean activamente un sistema que funciona en contra de los intereses de la mayoría de los ciudadanos.

Se ofrecen varias explicaciones plausibles. La captura es una, tanto en su dimensión cognitiva como material ²⁷. A la mayoría de los políticos de la mayoría de las democracias les resulta difícil imaginar otra cosa que no sea el sistema actual, y si tienen alguna duda, los «capitanes de las finanzas y la industria» los disuaden de pensar en alternativas reales ²⁸. De hecho, la captura cognitiva se extiende a menudo al poder judicial, en particular en las jurisdicciones de derecho común, donde los jueces se reclutan entre los abogados en ejercicio ²⁹. La puerta giratoria entre los cargos de gobierno y los cargos ejecutivos y directivos en el sector empresarial es un fenómeno bien conocido, como lo es, al menos en algunos países, la puerta giratoria entre los reguladores y los regulados ³⁰. El interés público no sólo está condicionado por el interés propio de los individuos que sirven, sino también por los esfuerzos de los grupos de presión. 

Otra explicación es que los legisladores carecen de capacidad para seguir la evolución de la economía e intervenir a tiempo. Con la creciente complejidad de la economía, su tarea se ha vuelto aún más difícil. A menudo delegan la tarea a los reguladores, pero sus poderes están deliberadamente limitados para garantizar que no ejerzan demasiado poder legislativo. Además, como hemos visto, muchos reguladores tienen estrechos vínculos con los agentes regulados. Aunque esto puede reforzar su capacidad de supervisión, su imparcialidad e independencia están en peligro. La fuerte influencia de los sujetos reguladores también es evidente en los procedimientos de consulta que preceden a cualquier esfuerzo regulador importante en muchos países hoy en día ³¹. Aquellos que tienen mayor interés en no ser regulados suelen estar sobrerrepresentados en comparación con los beneficiarios de las propuestas de regulación ³². 

La aprobación de nuevas leyes o reglamentos no significa que sean eficaces. Con los asesores jurídicos adecuados de su lado, los actores privados pueden a menudo escapar a la regulación rediseñando sus operaciones o trasladando sus actividades contables a otro lugar, pero no necesariamente sus operaciones reales.

KATHARINA PISTOR

La aprobación de nuevas leyes o reglamentos no significa que sean eficaces. Con los asesores jurídicos adecuados de su lado, los actores privados pueden a menudo escapar a la regulación rediseñando sus operaciones o trasladando sus actividades contables a otro lugar, pero no necesariamente sus operaciones reales. Resulta que la eficacia de las leyes y los reglamentos no es sólo una cuestión de buenas o malas instituciones, sino de la interacción entre las leyes y los reglamentos, por un lado, y las prácticas de codificación, por otro. Por último, pero no menos importante, dada la complejidad de muchas tareas legislativas y reglamentarias, los legisladores suelen confiar la redacción de las nuevas leyes a grandes bufetes de abogados, los mismos que, por otra parte, trabajan principalmente para los propietarios de activos y codifican su capital.

En resumen, la economía política de la codificación del capital va mucho más allá de la simple adaptación del nuevo capital a las viejas leyes, fenómeno que he destacado en mi libro. Se ha infiltrado profundamente en el funcionamiento de los procesos legislativos, reglamentarios y judiciales ordinarios. En última instancia, socava la idea misma de autogobierno democrático.