1. Los tradicionales límites del Derecho penal comparado para la armonización

Este artículo se encuentra disponible en ingés en el sitio del Groupe d’études géopolitiques (GEG).

Tras la globalización resultaba imprescindible un salto cualitativo en el contenido y la metodología del Derecho comparado, especialmente en lo que se refiere a la lucha contra el crimen. Sin embargo, la cuestión era bien difícil, como consecuencia de las discontinuidades profundas en los procesos políticos, en especial las dos guerras mundiales, que había afectado inclusive a los actores académicos del Derecho comparado, pues habían sido tradicionalmente franceses y alemanes. La tragedia se verbalizó por el presidente de la Société de Législation Comparée de Francia en la sesión solemne de 19 de febrero de 1949, la primera tras la guerra, con el presidente de la República a la cabeza, Vicente Auriol, y como secretario Marc Ancel1. Además, los objetivos se habían hecho más complejos. Dos clásicos modernos como Zweiger y Kotz podían decir hasta hace poco que el Derecho comparado que se practicó tradicionalmente se orientaba a ser invocado en los procesos de elaboración de nuevas leyes o para la elaboración técnico-jurídica que incrementara el conocimiento científico2.

Los procesos de armonización jurídica internacional son bien modernos. Apenas dan comienzo con la labor de la Sociedad de Naciones. Se multiplicó el fenómeno con las Naciones Unidas, con instrumentos armonizadores proyectados sobre numerosas materias jurídicas. En materia de Derechos Humanos la Declaración Universal ha terminado encontrando lentamente sus plasmaciones regionales, con las Cortes europea y americana y más modestamente en lo mundial. En materia de la protección penal de intereses internacionalmente comunes, el proceso se detuvo antes de dar a luz a la que hubiera debido ser la primera norma armonizadora: una Corte Penal Internacional, con su estatuto de delitos internacionales y de procedimientos. Pero, a partir de la superación de la guerra fría, el proceso de armonización penal internacional ha sido más rápido y más amplio de lo que pensamos ordinariamente.

No resulta exagerado afirmar que más de una quinta parta de la materia penal esta hoy internacionalmente armonizada, lo que alcanza en la Unión Europea más del treinta por ciento de la materia, con preceptos penales armonizados además de lo que alcanza el principio de reconocimiento mutuo. Pero la armonización que se ha llevado a cabo en la esfera mundial ha tenido históricamente por actores más a los diplomáticos que a los juristas de oficio, y en especial a los comparatistas, aunque naturalmente entre tales actores pueden reconocerse sin dificultad personalidades brillantes que aúnan la diplomacia y el Derecho. Baste citar a René Cassin y a Hartley Shawcross, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención contra el genocidio o en la Convención Europea de Derecho Humanos. De entre los políticos merece recuerdo y elogio la primera mujer en presidir y exitosamente una instancia internacional: Eleonor Roosevelt. Pero en ese trabajo internacional había poca teoría.

No resulta exagerado afirmar que más de una quinta parta de la materia penal esta hoy internacionalmente armonizada, lo que alcanza en la Unión Europea más del treinta por ciento de la materia, con preceptos penales armonizados además de lo que alcanza el principio de reconocimiento mutuo.

LUIS ARROYO ZAPATERO

Hasta los primeros años del siglo XX apenas se realizó otra cosa que modernizar y extender la lex mercatoria, tan relevante y también tan fácil, habida cuenta de que la unificación del Derecho privado y mercantil a escala mundial lo que hace es facilitar el tráfico económico a sus actores. Sin embargo, en materia penal los problemas eran bien distintos, sometidos por completo a la soberanía del Estado, que tenía como insignias más representativas a la moneda nacional y al Código penal.  A pesar de todo, la cuestión penal está ya en el calendario académico internacional antes de 1914, en especial en el intercambio científico y experimental del Derecho y las instituciones penitenciarias cuya reflexión científica se producía desde mediados del siglo XIX con los congresos penitenciarios internacionales3.

El primer paso adelante de relieve se produce por impulso de Franz von Lizst desde Berlín, donde compone un gigantesco álbum de Códigos penales sobre el que se aspira a comparar y extraer esencias (Vergleichende Darstellung des deutschen und des ausländisches Strafrechts (1905 – 1909). Justo cinco años antes, en 1900, se celebró en Paris el primer Congreso internacional de Derecho Comparado en el que Raymond Saleilles y Eduard Lambert proclaman que el Derecho comparado ha de servir como ciencia para el acercamiento de civilizaciones y el desarrollo del Derecho internacional mediante la elaboración de un Derecho común de la Humanidad, recibiendo un gran impulso de la Société de Législation Comparée, creada ya en 18694. En ese mismo principio del siglo XX John Henry Wigmore funda en Chicago el Bureau para el Derecho comparado de la American Bar Association (1906), con una intensa actividad de traducciones y publicaciones de obras penales y criminológicas5.

Por su parte, los académicos pusieron en marcha un potente movimiento bajo el nombre de Union Internationale de Droit penal, bajo el liderazgo de Von Lizst desde Berlín y de Van Hammel y Adolph Prins desde Holanda y Bélgica respectivamente, que han conseguido poner en común a penalistas de todos los países de la Europa continental y elaboran un amplio catálogo de ideas e instituciones penales, aunque la guerra supone la práctica desaparición de Alemania de la vida internacional. Como Ignacio Berdugo puso de manifiesto, casi todo lo que se instrumentó después vino de ese gigantesco esfuerzo científico6.

Todo tendrá un nuevo impulso a partir de la creación de la Sociedad de Naciones, que puso en el orden del día la cooperación jurídica internacional, especialmente con la creación de la Corte de Justicia International y la Organización Internacional del Trabajo. Se trataba de construir un Gobierno del mundo que evitara las guerras y abriera camino al progreso7.

La actitud del Bureau durante los primeros 10 años respondió en primer lugar a la necesidad de hacer desaparecer en tanto que posible las divergencias entre las legislaciones nacionales que fueran de tal naturaleza que impidieran la cooperación de los Estados en la lucha contra el crimen, unificando las incriminaciones de hechos delictivos que afectan al interés de los pueblos, especialmente “las diferencias que afectan a la extradición y al principio de la doble incriminación, como la falsificación de moneda, trata de mujeres, tráfico de drogas, esclavitud, piratería, publicaciones obscenas e incluso el terrorismo, este último en una Convención adoptada en 1937. En ese mismo año se presentó la propuesta de creación de una corte penal internacional para proteger la paz internacional. Además de tales propuestas de unificación de grupos de delitos se elaboró una larga relación de propuestas penales respecto de cuestiones de parte general, como la armonización de los conceptos de justificación y legítima defensa y estado de necesidad y la reincidencia, así como en complemento de las fórmulas del periodo anterior sobre la condena condicional y la libertad condicional, formulan con éxito la incorporación a los Códigos de las medidas de seguridad. En verdad se trataba más que de una unificación de legislaciones penales de una armonización “tópica” de algunas de sus instituciones, aunque esta terminología todavía no había surgido (Theodor Viehweg).

2. Alcance y límites de la armonización vertical. La disputa en Nuremberg sobre la “conspiracy”

Pero el Derecho común que los comparatistas pensaban lograr más allá de los derechos nacionales será elaborado fundamentalmente por no comparatistas8. Así aconteció sobre todo con la primera ley mundial “unificada”: el Estatuto de Londres para la creación del Tribunal penal militar internacional, con su catálogo de delitos y precisiones jurisdiccionales complementarias. El Estatuto creó los cuatro delitos a castigar y los principios que iban a suponer la mayor innovación jurídica de la historia de la humanidad: la responsabilidad penal de los dirigentes de los países que habían cometido las atrocidades y no solo los Estados como tales, la superación de la impunidad de los Jefes de Estado y de Gobierno, la irrelevancia de la cobertura legal interna de cada país en los crímenes contra la humanidad y la supresión de la impunidad de la atrocidades cometidas por orden superior. Todo ello constituyó un corpus unificado en lo que solo una cláusula representaba un punto de fricción entre culturas jurídicas: la incriminación autónoma de la conspiracy. Su génesis muestra las dificultades que se producen cuando en la armonización penal no intervienen comparatistas.

La cláusula de la conspiracy tenía gran valor estratégico para los americanos, pero ese singular modo de imputación de responsabilidad en el Derecho anglosajón no resultaba aceptable ni comprensible en el Derecho continental. No era solo un “asunto de cultura jurídica”, pues la cuestión consiste materialmente en castigar a los partícipes y cómplices menos relevantes de los delitos de que se trate con la pena del autor de un delito consumado, y alcanzaba con dicha pena tanto a las más altas responsabilidades del hecho como a los de menor relevancia y tanto si hubieran alcanzado su propósito como si hubiera quedado en el principio de una tentativa.

La cuestión consiste materialmente en castigar a los partícipes y cómplices menos relevantes de los delitos de que se trate con la pena del autor de un delito consumado, y alcanzaba con dicha pena tanto a las más altas responsabilidades del hecho como a los de menor relevancia

LUIS ARROYO ZAPATERO

La cuestión no era intrascendente, pero para la estrategia americana era lo fundamental. En los preparativos para hacer responder penalmente a los “grandes criminales” de la guerra hay una profunda división entre británicos y soviéticos respecto de los americanos. Los primeros son partidarios de una solución “política”, que es como llaman a las “ejecuciones sumarias” que debería alcanzar hasta 50 dirigentes nazis, que los soviéticos multiplicaban por 100, aunque pudo ser una broma de Stalin a Churchill en una reunión bilateral en Moscú en octubre de 1944 tras la reunión en Quebec, pues cuando informa a Roosevelt de ello indica que Stalin le ha dicho9 que no debe haber ejecuciones sin juicio. Por su parte, F.D. Roosevelt no quería arriesgarse a una solución “de abogados”, cuyo resultado pudiera dejar en ridículo a la victoria cercana. Pero a sus asesores más cercanos, antiguos fiscales, la llamada solución “política”, tanto por el asunto en sí como por el riesgo de que el pueblo americano, que no había experimentado las atrocidades nazis en su territorio, pudiera rechazar las ejecuciones en masa como barbarie. Al contrario, pensaban que el juicio permitiría exponer a la opinión publica americana las razones por las que habrían sacrificado a sus hijos en Europa por segunda vez con dos generaciones.

Muy de este criterio era Henry L. Stimson, secretario de Guerra y antiguo secretario de Estado así como el “consejero especial” para el presidente, el juez Samuel Rosman y el propio fiscal general Biddle. Para alcanzar la autorización de Roosevelt insisten en sus reuniones personales durante los últimos meses de 1944 y resulta particularmente eficaz la idea que le presenta Stimson de incorporar a los cargos del juicio la figura de la conspiración, explicándole su experiencia a principios de siglo como fiscal del distrito sur de Nueva York contra las empresas implicadas en fraudes fiscales y de contrabando de azúcar en la Costa Este. Solo lograron acabar con la impunidad de los directivos de las empresas cuando comenzaron a aplicar las primeras leyes penales económicas que incluían la vieja institución británica de la conspiracy y, por cierto, en la lucha contra huelgas y sindicatos. Desde entonces no se limitaron a castigar a los últimos en la escala de la organización, es decir, a los empleados que manipulaban las cargas de azúcar, sino a los directivos y a las propias empresas. Esto que le explicaban al presidente Roosevelt sus mejores amigos en el gobierno y a los que se sumaban otros como el propio Juez de la Corte Suprema Robert H. Jackson. Con la autorización presidencial llevan a Londres esta alternativa de juicio penal que denominaban “sistema de juicio de conspiración+organización criminal”10.

Cuando la delegación americana llega a Londres el día 4 de abril comprueba que los británicos rechazan toda clase de solución jurídica y se aferran a la llamada “política”, pero la presentación de la alternativa del llamado sistema de “conspiración+organización” criminal se va abriendo paso. Pero el día 12, sin nada decidido con los británicos y con los soviéticos voluntariamente ajenos a la cuestión más allá de su protagonismo en la Declaración de Moscú y Yalta, se produce la muerte de Roosevelt. Al mismo tiempo, el Gabinete de Guerra de Londres acepta como buena la propuesta americana, a la que consideran un compromiso entre un juicio y las ejecuciones sumarias. Lo comunican más tarde a los americanos y Washington envía a Londres un comité presidido por el juez Rosenman a quien el nuevo presidente Truman mantiene en el cargo, al igual que al secretario de Guerra Stimson. Pero todavía podía ocurrir cualquier cosa. Ya no era presidente quien se había comprometido con Stalin en dejarles tomar Berlín y comenzaban a surgir tensiones que pudieran aconsejar un terremoto en las alianzas. Pero desde hace unos días ya no puede haber marcha atrás, pues desde el día 11 de abril el ejército americano ha liberado el campo de concentración de Buchenwald, los ingleses el de Bergen Belsen el 15 de abril, los americanos el día 24 el de  Dachau, y las fotografías de las atrocidades encontradas se apoderaron de la portada de los periódicos y revistas y los films de los noticieros. Ahora ya pueden comenzar a saber los ciudadanos de América por qué han luchado y a creer en lo que los soviéticos habían denunciado desde el verano de 1944 desde que liberaron Madjanek y los otros tres campos orientales, así como Auschwitz en enero de 1945. Los propios aliados habían descubierto en Francia el campo de Struthof-Natweiler a fines de noviembre de 1944.

Para los americanos la noción de la conspiracy que en el propio Estatuto aparece como un inciso y con carácter subsidiario, representa la idea clave para alcanzar a los grandes criminales de guerra. Así resulta posible englobar en las persecuciones incluso a los personajes más difíciles de imputar como Schacht y von Papen que parecía que se habían limitado a prestar su concurso en los comienzos de la dictadura (Bernard Herzog, p. XX). Por esa razón el fiscal Jackson en su discurso inaugural de la acusación lo configura como un delito autónomo. Sin embargo, el Tribunal rechazó de plano la construcción norteamericana y aplicó los criterios ordinarios de la autoría y la complicidad y frente a la acusación de complicidad dijo que el último párrafo del artículo 6 del Estatuto “ne tenait pas por objet ajouter une infraction distinte aux crimes precedentement énumérés… Aussi le tribunal negligérá-t-il desormais l’inculpation de complot…»11.

Para los americanos la noción de la conspiracy que en el propio Estatuto aparece como un inciso y con carácter subsidiario, representa la idea clave para alcanzar a los grandes criminales de guerra.

LUIS ARROYO ZAPATERO

Interesa lo expuesto para mostrar un momento extremo de adopción de una política de radical unificación y universalización del Derecho penal, así como para mostrar las limitaciones de una imposición jerárquica, vertical, de instituciones singulares de un país o una cultura jurídica. Así, la imputación del delito de conspiración fracasó radicalmente ante el muro de asombro de Henri Donnedieu de Vabres e incluso de los jueces soviéticos12.

Nadie se extendió en la explicación de su posición, posiblemente porque la referencia a “otras culturas jurídicas” evitó la discusión de fondo sobre las diferencias de la cláusula de la conspiración en derecho americano y en el continental. En realidad sí había en el numeroso círculo de Londres y luego en Nuremberg algunos juristas con grandes cualificaciones comparativistas. Entre los jueces estaba Henry Donnedieu de Vabres y el propio Nikichenko, quienes habían escrito libros sobre derecho penal internacional previamente. El primero ya en 1928 había publicado sus Principes modernes de Droit pénal internacional, así como el juez suplente soviético A. Trainin, autor de La defensa de la paz y la ley penal, antes de la guerra y de otro durante ella. En el ámbito de los colaboradores de los respectivos equipos, pero sin capacidad suficiente de decisión, se debe mencionar a Hersch Lauterpacht, refugiado en la Universidad de Cambridge desde finales de los años 20 y catedrático de Derecho internacional y a Rafael Lemkin como refugiado en los Estados Unidos. El primero con muy buenas relaciones con el grupo inglés y muy especialmente con el jefe de los fiscales americanos Jackson, gracias al cual junto a la guerra de agresión se convirtió en un asunto nuclear el desarrollo del concepto de los delitos contra la humanidad, así como la futura declaración de los derechos humanos. El segundo aportó su decisiva sistematización de las leyes y reglamentaciones nazis y la primera aparición del concepto de genocidio, que alcanzó a incluirse en el texto de la acusación de Jackson, con quien se había encontrado ya en Washington, pero sin alcanzar mayores consecuencias por la preocupación norteamericana sobre las posibles consecuencias que podrían plantearse sobre el sistema de discriminación racial en USA. El concepto y su protagonista florecerían en la elaboración de la Convención del Genocidio en 1948. Philip Sands ha presentado un excelente cuadro de estos dos juristas en su Retour à Lemberg, que descubre la verdadera genética de los conceptos penales más relevantes de nuestro tiempo: los delitos contra la humanidad y los de genocidio.  Este libro debe completarse con el muy reciente de Guillaume Mouralis, Le moment Nuremberg, que supone el más original ensayo sobre Nuremberg y que presta especial atención a la tipología de los juristas, a la cuestión racial y su reflejo a ambas orillas del Atlántico y al legado de Nuremberg13. Había además un grupo especial, pues se habían incorporado a las Universidades neoyorquinas un buen grupo de exiliados alemanes integrantes de la “Escuela de Frankfurt”, que incluso habían podido “trasladar” allí el Institute of Social Reseach. Sus más cualificados miembros se incorporan al equipo del precedente de la CIA, la OSS, con la misión de explicar a los altos mandos militares que en Alemania no sólo se enfrentaban a una dictadura sino al Estado totalitario integral nacional socialista. Así encontramos como profesores del servicio de inteligencia americano a Otto Kirchheimer, Herbert Marcuse y Franz Neumann. Especialmente productivo resultó este último, autor de Behemoth: La estructura y la práctica del Nacional Socialismo, en 1942, una teoría política y social del nazismo, 10 años antes del libro de Hanna Arendt, que había hecho el doctorado en Derecho penal con Max Ernest Mayer, discípulo del laboralista de Weimar Hugo Sinzheimer y abogado de los sindicatos alemanes y del Partido Socialdemócrata, hasta su persecución en 1933, que le llevó a la London School of Economics con Harold Laski, donde realizó un segundo doctorado ahora en sociología, y luego a la Universidad de Columbia. Pero el de más alto rango con los americanos, que estuvo muy activo en el equipo de Nuremberg, era partidario de juzgar a los nazis con el Derecho y los Tribunales alemanes14.

El juicio de esa equivalencia funcional debería preceder a toda cooperación judicial entre la Unión Europea y los Estados Unidos. En la actualidad esa incriminación por conspiración con penas desproporcionadas sirve además para buscar la cooperación del acusado y que se entregue desarmado a la Fiscalía.

LUIS ARROYO ZAPATERO

Podría haber sido muy útil el análisis de las diferentes funciones que pretendían cumplir una y otra versión del término. En la concepción continental, el complot y su apreciación tiene el efecto de captar con la pena del delito de que se trate la participación en la fase de diseño y acuerdo para la ejecución, sin que se llegue iniciar la comisión del delito. Si el delito llega a ejecutarse, la pena por el delito consumado absorbe la conspiración. La penalidad de la complicidad en el derecho continental es menor que la de los autores y coautores. Así, por ejemplo, es de interés saber que los sucesivos Códigos españoles desde el de 1822 se podía saber si eran liberales o autoritarios según castigasen el complot o conspiración para todos los delitos o sólo para los más graves15. A su vez, la pena es siempre menor que la del delito consumado o intentado. En la concepción americana la función de la cláusula era incriminar con la pena más grave (la pena correspondiente el autor principal de los delitos consumados) todas las contribuciones desde el momento del diseño y el acuerdo, con independencia de que el delito se haya llegado a ejecutar. Es claro que no eran funcionalmente equivalentes las dos clausulas. Pero ni en los comparatistas el debate doctrinal de la equivalencia funcional aún no había aparecido. Pero sin duda habría que tener hoy en cuenta esos efectos o funciones diferentes a la hora de enjuiciar las numerosas leyes penales americanas de orden económico que tienden a aplicarse extraterritorialmente y comprometen la cooperación jurídica internacional de tal modo que se daría fácilmente ocasión a cooperar para castigar hechos con penas severamente desproporcionadas o, incluso hechos no punibles. El juicio de esa equivalencia funcional debería preceder a toda cooperación judicial entre la Unión Europea y los Estados Unidos. En la actualidad esa incriminación por conspiración con penas desproporcionadas sirve además para buscar la cooperación del acusado y que se entregue desarmado a la Fiscalía16.

Tras el comienzo de la guerra fría, recién aprobada la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención contra el Genocidio la actividad legislativa internacional de Naciones Unidas se reduce y confina en materias lejanas a Derechos Humanos y a las cuestiones penales, salvo el momento aislado de la aprobación de los Pactos Internacionales de Derecho Civiles y Políticos de 1966. Los dos hechos armonizadores más relevantes fueron la Declaración de Derechos Humanos del Consejo de Europa y la americana, con su Tribunal y Corte respectivos, a través de los cuales se produce una gran armonización primero por sus propios textos normativos y luego por efecto de su aplicación mediante la jurisprudencia. La acción convencional y su aplicación sistemática y programada ha sido el más potente armonizador de normas. En materia penal, sobre todo, ha limitado el exceso del poder punitivo del Estado y generando un poderoso impulso a la evolución del Derecho comparado. Especialmente fructífera ha sido la categoría jurisprudencial del “margen nacional de apreciación”, que opera en la fase de aplicación al convenio y que constituye el punto de encuentro entre lo universal y la soberanía.

3. Nuevos caminos para la armonización internacional en tiempos de globalización

Ha sido tras concluir el tiempo de los bloques cuando se ha producido el fenómeno de la globalización y han surgido fuerzas materiales que reclamaron una armonización en determinadas materias. La que resultó más urgente fue la relativa a la lucha contra la corrupción y contra el crimen organizado, a lo que seguirán otros más.

Es precisamente al abordar la cuestión de la lucha contra la corrupción internacional, afortunadamente en sus inicios en el reducido y experimentado grupo de Estados que constituyen la OCDE, cuando se advierten las dificultades no superadas por la ciencia del Derecho comparado para poner en común normas de países de culturas jurídicas y, en ocasiones, principios bien diferentes. La solución a un previsible bloqueo precisa de una doble “invención”: el criterio de armonizar normas de países diversos esquivando la unificación nominal de categorías mediante la identificación de las que proporcionen en cada país un equivalente funcional. A su vez, frente a la tradicional pretensión uniformadora desde el inicio de la redacción de la convención de todas las infracciones y sanciones, se innova con el sistema que reductivamente podemos denominar de “monitoring”, por las partes del convenio sobre el proceso de implementación por cada país. Esta innovación, especialmente la relativa al concepto de equivalencia funcional aparece de la mano de Marc Pieth y se asienta en modificaciones notables producidas en la construcción teórica del Derecho comparado en los últimos decenios, especialmente en el ámbito con la combinación del tradicional realismo jurídico anglosajón con el funcionalismo sistémico que impregnó toda la ciencia jurídica sociológica -y jurídico-penal- alemana de los últimos decenios. Ha sido sobre todo en el Derecho internacional privado y comercial donde el principialismo jurídico tradicional de los comparatistas ha sido superado por el funcionalismo, construyendo instituciones y normas internacionales a partir de la comparación no de principios y nombres, sino de funciones y sus equivalencias.

Todavía en 1978, con ocasión de un gran encuentro en el Instituto de Derecho penal extranjero e internacional de Freiburg i. Br., organizado por Hans Henrich Jecheck, Marc Ancel proclama que hasta ese momento el único, aunque valioso fruto del Derecho penal comparado ha sido sobre elementos de política criminal. No se advierten en las demás aportaciones que se supere la contraposición entre el principialismo y los argumentos de utilidad. Pero es el propio Marc Ancel el que señala el camino: “muchos comparatistas modernos preconizan el ejemplo del método funcional que en lugar de partir del texto o de la institución para deducir las consecuencias lógicas, se esfuerzan en partir del problema mismo que reclama al jurista una solución”17.

Conviene examinar de nuevo el asunto, pues estamos en las vísperas de dos grandes convenciones internacionales en materia climática y de protección de Derechos humanos frente a empresas multinacionales.

LUIS ARROYO ZAPATERO

El inicio del proceso de creación la Convención OCDE anticorrupción coincide con el momento de madurez de la cuestión de la armonización penal de la Unión Europea y es en el seno de sus protagonistas entre los que va a producirse el mayor impulso a la teoría y práctica de la armonización, sobre lo cual Mireille Delmas Marty va a encabezar el gran trabajo colectivo que se denominó “Los caminos de la armonización”18, en el que construye una teoría general que va a enriquecer poderosamente tanto en su fundamentación como en su alcance en sus años del Collège  de France19. Son al menos tres los elementos clave de su teoría general: la armonización con primacía de los derechos humanos y por vía de hibridación, el margen nacional de apreciación20 y la trilogía de los actores, hechos y procesos de la armonización internacional. Tales son las bases del moderno Derecho comparado. En el curso de los seminarios sobre los caminos de la armonización se examinó un elemento que expuso Marc Pieth al abordar el proceso de elaboración de la convención de la OCDE, pero no se le ha dado la importancia que merecía, ni en los comentarios académicos a las sucesivas convenciones anticorrupción ni en la reflexión general de Derecho comparado. Conviene examinar de nuevo el asunto, pues estamos en las vísperas de dos grandes convenciones internacionales en materia climática y de protección de Derechos humanos frente a empresas multinacionales.

4. Armonización y comparación sistémica: el criterio de la equivalencia funcional. Valor para futuras convenciones penales

Cuando la globalización avanza en los finales de los 80 y se presentan no solo grandes y graves escándalos de corrupción internacional por parte de grandes empresas que incluso llegan a incorporar a sus cuentas las aportaciones criminales a funcionarios extranjeros como gastos, sino también varias crisis económicas vinculadas a la corrupción masiva en determinadas regiones, como la asiática de 1997, la lucha contra la corrupción se convierte en una necesidad colectiva y multilateral para el progreso económico y con el impulso y experiencia competitiva de la US Foreingn Corrupt Practices Act de 1977 lleva a la organización económica internacional OCDE/OECD a tomar la iniciativa de una convención internacional anticorrupción. En una primera fase se producen solo recomendaciones a los Estados miembros, pero luego se adopta una verdadera convención para armonizar tanto la definición más básica de corrupción de funcionarios extranjeros por empresas exportadoras como para establecer los elementos básicos de la persecución penal21.

Los redactores de la convención eran conscientes de que operaban en un universo de muy diferentes culturas jurídicas y renuncian a la unificación de los textos, pero adoptando un sistema de ideas básicas que las partes han de llevar a la respectiva legislación nacional, conforme a unos criterios indicadores, todos ellos inspirados por el principio de equivalencia funcional de las diferentes medidas.

El convenio define el delito que se pretende perseguir, el soborno de los funcionarios, y reclama que los Estados adopten tal infracción en su legislación penal, incluyendo las formas de autoría y participación, así como la confabulación (complot) para cometerlo o su tentativa y exige que se apliquen las penas de modo igual a como lo haga la legislación del Estado con el soborno de los de los propios funcionarios nacionales. También proclama que cada país debe adoptar las medidas legislativas necesarias y conformes con sus propios principios jurídicos para establecer la responsabilidad de las personas morales por delitos de cohecho.

En general establece que se han de disponer sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, en términos de gravedad comparable a los delitos de cohecho de los propios funcionarios del Estado de que se trate, que en caso de ser personas físicas incluirán la pena de privación de libertad suficiente para permitir la cooperación jurídica y la extradición. Además, requiere que los países establezcan la incautación y decomiso de los productos del acto de corrupción o establezcan sanciones monetarias de “efecto comparable “. Invita a la previsión de sanciones civiles y administrativas adicionales a las penas principales.

Los Estados se obligan a regular el ejercicio de su jurisdicción para la persecución de los delitos de cohecho, tanto cuando se realice éste dentro de su territorio como en el extranjero, y para perseguir tanto a ciudadanos nacionales como extranjeros. Se obligan también a revisar su sistema de jurisdicción para asegurar su efectividad y se obligan a la cooperación jurídica penal y, en el caso de personas jurídicas, para la cooperación civil y administrativa. También se obligan a revisar su sistema de jurisdicción para asegurar su efectividad y corregirlo en consecuencia, así como establecer un plazo de prescripción adecuado al tiempo al tiempo que requieren las investigaciones y enjuiciamiento de los casos. Asimismo, se obliga el Estado parte a aplicar el delito de lavado de dinero para el caso de cohecho de funcionarios extranjeros por nacionales.

Se incorporan además cláusulas relativas a las normas contables de las empresas, proscribiendo las formas que encubren los sobornos y cuyo incumplimiento debe dar lugar a responsabilidad civil, administrativa o penal con sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias. Por último, excluye la alegación de la doble incriminación en estos delitos y del secreto bancario a efectos de la cooperación judicial. Se autoriza la extradición por la mera participación en la convención y se obliga a los Estados a enjuiciar a sus propios nacionales si no concede la extradición. Para concluir, la Convención en su artículo 12 establece la obligación de someterse los Estados al “seguimiento sistemático” (surveillance et suivi) para promover la plena aplicación de la Convención.

Pues bien, tras proclamar en el preámbulo de la Convención que su objetivo es lograr una equivalencia funcional en la aplicación de la misma por los diversos países, ya en el primer comentario oficial de la propia conferencia negociadora declara con carácter general que que esta convención busca garantizar una equivalencia funcional entre las medidas tomadas por las partes para sancionar el cohecho de los funcionarios públicos extranjeros, sin exigir uniformidad ni cambios en los principios fundamentales del régimen jurídico de cada parte (ap. 2)22.

la armonización comporta la clara identificación de la conducta que se pretende prohibir internacionalmente y que ha de transponer en cada caso el legislador nacional, tanto para los casos de autoría como de participación, de la preparación y de la tentativa.

LUIS ARROYO ZAPATERO

La Convención no impone la responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 2) por ser esta una cuestión que entonces no se presentaba en la generalidad de los países de modo uniforme. Sin embargo, exige que el país además de perseguir los delitos cometidos por las personas físicas dentro y fuera de las empresas disponga de un sistema de responsabilidad civil o administrativa serio. En el seguimiento de la Convención se revisa que los sistemas sancionadores civiles o administrativos de las personas jurídicas sean funcionalmente equivalentes, es decir que tengan efectos disuasorios y de eficacia similar a la penal. Y revisa en particular el alcance de la responsabilidad penal de las personas físicas que actúan dentro y en nombre de las jurídicas cometiendo los sobornos (Recomendación 2009, Anexo 1, Guía de buenas prácticas, apartado B). 

Como puede advertirse, la armonización comporta la clara identificación de la conducta que se pretende prohibir internacionalmente y que ha de transponer en cada caso el legislador nacional, tanto para los casos de autoría como de participación, de la preparación y de la tentativa. Merece especial consideración la indicación sobre las penas (artículo 3.1) pues lo centra en la idea de que la “sanciones penales han de ser eficaces proporcionales proporcionadas y disuasorias” y que en el caso de la responsabilidad de las personas físicas deben ser penas equiparables u homólogas a las que la legislación interna prevé para esta conducta y que ha de tener prevista una pena de prisión tal que dé lugar a la extradición (artículo 3.2). Además, reclama la exclusión de alegaciones de circunstancias no justificadas que podrían evitar la persecución penal, como la prescripción, las limitaciones de la extradición, como la en este caso indebida exigencia de doble incriminación. También al referirse a las penas decomiso de los beneficios ilícitos reclama que puedan ser otras las consecuencias jurídicas como las de carácter monetario que no sean penas de multa y que tengan un efecto comparable. A su vez, las normas contables (artículo 8) deben excluir todos los mecanismos que favorecen la corrupción como la contabilidad paralela fuera de libros, los registros no claramente identificados, los de gastos inexistentes o el registro de elementos del pasivo no identificados, infracciones todas estas que merecen la aplicación de sanciones civiles o administrativas o penales eficaces proporcionadas y disuasorias.

Como puede verse no se limita la exigencia de armonización al plano normativo, sino que se extiende a lo jurisdiccional, al reclamo de que el sistema normativo se aplique procesalmente de modo eficaz, tanto en el plano interno como en el de la cooperación judicial internacional (Artículo 4). Como afirma Mark Pieth, el concepto de equivalencia funcional es no simplemente una fórmula para aceptar toda variante doméstica, sino que reclama unos ciertos requerimientos mínimos23.

Seguramente sería de desear para los países que disponen de una responsabilidad penal realizar alguna indicación para evitar los regímenes confusos y desordenados que existen en algunos países que tienden a redundar en impunidad, bien de las empresas bien de los directivos de las mismas que cometen efectivamente los delitos, cuando no de unos y otros.

Todo ese sistema de armonización legislativa y de transposición mediante “medidas equivalentes” y con “sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias” se cierra con una cláusula que establece un sistema de monitoreo y seguimiento destinado a conocer las normas y su transposición, la legalidad y su aplicación a los casos que se van presentando en el tiempo y la evolución del tratamiento jurídico por las autoridades gubernativas y judiciales. Es lo que tradicionalmente se llama el estudio no solo del Law in Books sino también el Law in Action. Éstos últimos términos no son originarios del derecho continental, pero era una buena metáfora de la necesidad de un examen no solo nominal sino también sustantivo o material de las leyes24, pues se trata no solo de averiguar posibles torpezas en las medidas legislativas adoptadas, sino de torpezas en el eficaz funcionamiento de todo el sistema, podríamos decir también, del enforcement25.

Es de lamentar que las posteriores convenciones anticorrupción (Interamericana, Consejo de Europa y Naciones Unidas) no hayan reiterado la idea rectora de la equivalencia funcional, pero lo cierto es que operan en los respectivos órganos de monitoreo y seguimiento del mismo modo que en el de la OCDE. Además, también se tiene en cuenta la evaluación de la equivalencia funcional en la legislación europea mediante directivas, donde los Estados en su transposición tienen un margen de decisión que ha de ser sometido a límites por la equivalencia funcional. Siempre se trata, como proclamaba Cesare Predrazzi, de que “el príncipe no pueda decidir arbitrariamente su religión o su sistema de responsabilidad o, mejor, de impunidad”.

Cualquier proyecto de convención internacional de materia penal que surja en el futuro debe tener en cuenta este presupuesto de la definición convencional de la materia de prohibición, de las medidas de protección y de las condiciones de la equivalencia funcional de los mecanismos que comportan.

luis arroyo zapatero

En definitiva, cualquier proyecto de convención internacional de materia penal que surja en el futuro debe tener en cuenta este presupuesto de la definición convencional de la materia de prohibición, de las medidas de protección y de las condiciones de la equivalencia funcional de los mecanismos que comportan. Estamos a las puertas de iniciar dos o tres movimientos de protección penal de los bienes comunes de la humanidad: el medio ambiente y la evitación de la crisis climática, la protección de los derechos humanos frente a su violación por las empresas multinacionales y la protección mundial de la salud frente a los riesgos epidémicos, que alcanza a la nueva gobernanza de la Organización Mundial de la Salud y al aseguramiento frente a determinadas conductas de falsificación, de fraude, de acaparamiento, etc.

Sobre el problema del delito de ecocidio se dispone de una propuesta muy elaborada de Convención internacional preparada por un grupo internacional de juristas que lidera Laurent Neyret26, que responde bien a las experiencias con la Convención anticorrupción de la OCDE. Naturalmente aparece más detallada la definición de conceptos y medidas pero que responden más a elementos funcionales que a un propósito unificador.

Se advierte con claridad que han pasado más de 20 años de la Convención de la OCDE y se animan a exigir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El sistema se podrá modular con otras clausulas y muy seguramente se puede sintetizar más la redacción y reformular exigencias con la de adopción de medidas funcionalmente equivalentes. Mas dificultosa resulta la segunda Convención propuesta para los delitos medioambientales en general, que quizá resulte precipitada para su asunción internacional, además de que se trata en esta otra de armonizaciones que quizá resultara más oportuno proyectar antes en los propios países.

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Notas al pie
  1. Dijo el presidente Niboyet: “Berlin nous faisait grande concurrence: il y avait là deux institutions, avec des hommes extrêmement savants à leur tête, qui faisaient paraître des travaux de grande valeur, et qui avaient deux bibliothèques magnifiques: un institut de droit public comparé et un institut de droit privé comparé. Ils ont été chassés de Berlin. C’est à nous à savoir faire en sorte que Paris devienne le principal centre du droit comparé de l’Europe”. Ver en Bulletin de la Société de Législation Comparée, p. 462 y sigs. La réconciliation de l’Europe est très loin, surtout celle du fameux axe franco–allemand. V. Luis Arroyo Zapatero, Soixantième anniversaire de la Société Internationale de Défense Sociale, 1949-2009: L’esprit des temps, en Cahiers de Défense Sociale, 2009-2010, p. 11 y sigs.
  2. Zweigert, Konrad / Kötz, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Band I und II, Tübingen JCB Mohr (1984), (primera edición de 1969) p. 51.
  3. Sobre la evolución de las Ciencias penales v. Luis Arroyo Zapatero, Las tres pasiones de las Ciencias penales, en “Criminalia”, México, 2020
  4. Bénédicte Fauvarque-Cosson, Deux siècles d’évolution du droit comparé, en «Revue internationale de droit comparé ». Vol. 63 N°3,2011. pp. 527-540; Marc Ancel, Utilité et méthodes du droit comparé. Eléments d’introduction générale à l’étude comparative des droits, Neuchâtel, Editions Ides et Calendes, 1971, p. 17.
  5. Luis Arroyo Zapatero, Tres pasiones de las ciencias penales “Criminalia” 2020, p. 96.
  6. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, El movimiento de política criminal tendente a la unificación legislativa, Madrid 1976, disponible aquí
  7. Marc Ancel, Utilité et Méthodes du Droit Comparé, Ides et Calendes, Neuchatel 1971.  p. 22 y ss.
  8. Mireille Delmas-Marty, Le relatif et l’universel, cit. infra, pp. 36-37
  9. Telford Taylor, The anatomy of the Nuremberg Trials, A. Knof, New York 1992, cap. 4.
  10. Bradley F. Smith, The American Road to Nuremberg, The documentary record 1944-1945, Hoover Institution Press, Stamford 1982, p. 98 y ss.; Stimson 586; Telford Taylor, cit. chap. 2. Ap. 4
  11. Jaques-Bernard Herzog, Nuremberg. Un échec fructueux?, LGDJ, Paris 1975, p. 99.
  12. V. Donnedieu de Vabres, Le procès de Nuremberg, Course de Doctorat, p. 247 y 254. Así lo explica también el juez americano del Tribunal Francis Biddle, v. en James Owen, Nuremberg. Evil on trial, Hedline Review, UK 2006, p. 316; Henry L. Stimson y Mcgeorge Bundy, On active service in peace and war, Harpers, New York 1948; Bradley F. Smith Reaching Judgment at Nuremberg, Andre Deutsch, Londres 1977; Susan Mary Twist , Retrospectivity at Nuremberg:  the nature and limits of a schmittian analysis , University of Central Lancashire, 2012 y Santiago Cordini, Delitos de organización: los modelos de “conspiracy” y “asociación criminal”en el Derecho interno y en el Derecho internacional, en “Revista Derecho Penal y Criminología”, Vol. 38, 2017, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, págs. 75-120. La complejidad de diferentes soluciones jurídicas en los países de la Unión Europea puede verse en Jean Pradel, Droit pénal comparé, 3. ed., Dalloz, Paris 2008, p. 72 y sigs. y 117 y sigs.)
  13. Philippe Sands, Retour a Lemberg, Albin Michel, Paris 2016, y al respecto Luis Arroyo Zapatero, Delitos contra la humanidad y genocidio: genética de dos conceptos en Philippe Sands, Calle Este-Oeste, en leer.tirant.es, 2017. Raphael Lemkin, Axis Rule in occupied Europe, Carnegie End., Washington 1944, ahora en edición de Samantha Power, Clark New Jersey, 2005; Hersch Lauterpacht, An International Bill of the Rigths of Man (1945,) ahora editado de nuevo con presentación de Philippe Sands, Oxford U. P. 2013;   Antonin Tisseron La France et le procès de Nuremberg. Inventer le Droit international, préface de Annette Wieviorka, Les prairies ordinaires, Paris 2014 ; Guillaume Mouralis, Le moment Nuremberg, Sciences Po, París 2019, especialmente p. 53 a 57.
  14. Neumann, Marcuse, Kircheimer, Im Kampf gegen Nazideutschland, editado por Raffaele Laudani, Institut für Sozialforschung, Campus, Frankfurt a M.  2016, p. 585 y sigs., versión alemana de la americana de 2013: Secret Reports on Nazi Germany, Princeton.
  15. V. Marino Barbero Santos, Política criminal en España, Túcar, Madrid 1977.
  16. Sobre las fórmulas actuales de la conspiracy v. Carsten Momsen/Sarah Lisa, Conspiracy als Beteiligungsmodell, en “Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik“,  ZIS 3 y 4 2019, 182 y sigs. y 243 y sigs.; Santiago Cordini, Delitos de organización: los modelos de “conspiracy” y “asociación criminal”en el Derecho interno y en el Derecho internacional, en “Revista Derecho Penal y Criminología”, Vol. 38, 2017, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, págs. 75-120
  17. Marc Ancel, Le droit pénal comparé en tant que moyen de recherche dans le domaine de la politique criminelle, en H.H. Jescheck G. Kaiser, Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie, Dunker&Humblot, Berlin 1980, p. 91.
  18. Mireille Delmas-Marty, M. Pieth, U., Sieber (dir.), Les chemins de l’harmonisation pénale. Harmonising criminal law, Société de Législation Comparée, Paris, 2008
  19. Desde su lección inaugural :Mireille Delmas-Marty, Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, Librairie Arthème Fayard, París 2003. Después : Les forces imaginantes du droit, I : Le Relatif et l’Universel, Paris, Seuil, 2004, II; Le pluralisme ordonné, Paris, Seuil, 2005, III ; La refondation des pouvoirs, Paris, Seuil, 2006, IV ; Vers une communauté de valeurs, Paris, Seuil, 2011.
  20. Delmas-Marty Mireille, Izorche Marie-Laure. Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste, en « Revue internationale de droit comparé ». Vol. 52.4, 2000, pp. 753-780.
  21. Mark Pieth / Lucinda A. Low / Peter J. Cullen (eds.), The OECD convention on bribery: A commentary, Cambridge University Press, 2006, p. 14 y sigs. y sobre el principio de equivalencia funcional, p. 37 y sigs.
  22. Mark Pieth / Lucinda A. Low / Peter J. Cullen (eds.), The OECD convention on bribery, cit., p. 37 y sigs.;Mark Pieth, M. Delmas Marty, M. Pieth, U.,Sieber (dir.), Les chemins de l’harmonisation pénale. Harmonising criminal law, Société de Législation Comparée, Paris, 2008, pag. 231; Vincenzo Mongillo, Harmonization within the European Union, en Antonio Fiorella, Corporate criminal liability and compliance programs, volume II, Towards a common model in the European Unión, Jovene Edit. Napoles 2012. Mark Pieth, The Responsibility of Legal Persons,  in The OECD Commentary cit. p. 2 y sigs.
  23. The OECD convention on bribery, cit. p. 39.
  24. En este sentido ya Marc Ancel, Utilité et méthodes du droit comparé, cit. p. 101 : « et cette méthode reste-elle souvent dite functionnnelle ».
  25. Para una visión de conjunto sobre los elementos que se han de analizar en este punto v. Cyrille Fijnaut y Leo Huberts (edit.) Corruption, Integrity and Law Enforcement, Kluwer, The Hage 2002, p.11 y sigs.
  26. Laurent Neyret, From ecocrimes to ecocide-Le droit pénal au secours de l’environement, prol. De Mireille Delmás Marty, Bruylant, 2015.