Todos los miembros de la Unión Europea tienen un gran interés en que la agresión no provocada contra un país vecino no vuelva a repetirse en el continente europeo. En el caso de Ucrania, la cuestión es cómo lograr que Rusia le ponga fin a su guerra de agresión sin arriesgarse a una escalada militar del conflicto en la que participe la OTAN.
La Unión Europea y sus aliados han hecho pleno uso del arma económica, incluida la congelación de activos financieros de la Federación de Rusia y del Banco Central ruso en Europa.
Sin embargo, la guerra continúa y el costo de la reconstrucción de Ucrania aumenta cada día. La cuestión, ahora, es si es, tácticamente, preferible mantener congelados estos activos o confiscarlos para ayudar a pagar los daños de la guerra 1.
El contexto
Alrededor de 300000 millones de activos financieros pertenecientes a la Federación de Rusia y al Banco Central ruso fueron congelados fuera de Rusia tras la guerra de agresión del año pasado contra Ucrania 2. Una proporción significativa de estos activos congelados se encuentra en Europa, principalmente, en Francia, Alemania y el Reino Unido. Sólo el 8.5 % de los fondos se encuentran en Estados Unidos.
La cuestión, ahora, es si es, tácticamente, preferible mantener congelados estos activos o confiscarlos para ayudar a pagar los daños de la guerra.
ELENA L. DALY
El destino final de estos fondos congelados es una cuestión política, jurídica y, en opinión de muchos, moral 3.
El trasfondo de este debate es la futura necesidad de reconstruir Ucrania (y enfrentar el costo humanitario de la invasión rusa) una vez finalizadas las hostilidades. Las estimaciones de este costo varían ampliamente: de 150 a 100000 millones de dólares.
Sin saber cuándo terminará esta guerra ni cuánto daño causará en la infraestructura de Ucrania, es imposible tener una idea precisa del costo de la reconstrucción.
Sin embargo, cuando llegue el momento, se planteará la cuestión del origen del financiamiento. La mayor parte de este financiamiento procederá, casi con toda seguridad, del sector oficial, tanto multilateral como bilateral. También, es posible que una parte proceda de fuentes comerciales, aunque, en este momento, no es posible especular sobre el importe o las condiciones de estos préstamos.
El debate sobre este tema se ha centrado en si confiscar los activos rusos congelados y utilizarlos para contribuir al costo de la reconstrucción es, tácticamente, una ventaja (y posible legalmente).
Desde el punto de vista táctico, se plantean dos cuestiones:
– ¿Es mejor mantener los activos congelados con la esperanza de que la perspectiva de su devolución anime a Putin a abandonar su invasión?
– ¿La confiscación tendría el efecto de disuadir a otros países de mantener activos financieros en Estados que han congelado y, luego, confiscado fondos rusos?
La cuestión jurídica es si es posible confiscar –y no sólo congelar– los activos financieros de un Estado extranjero en virtud del derecho internacional público y del derecho interno de los Estados que poseen los fondos congelados.
Opciones
Se están debatiendo varias alternativas; las principales:
- Mantener los fondos congelados. Esta opción supone que la perspectiva de recuperar estos fondos podría inducir a Putin a acortar la guerra. También, simplifica la cuestión jurídica, en la medida en que los Estados que congelaron los fondos han asegurado que tienen derecho a hacerlo. Ésta es la opción que eligió Estados Unidos 4.
- La opción de la «vaca lechera». En este enfoque, que parece contar con un fuerte apoyo en Europa, los activos rusos congelados se mantendrían en una especie de cuenta de garantía bloqueada, cuyos ingresos por inversiones se utilizarían gradualmente para reducir los costos de reconstrucción de Ucrania. Los partidarios de esta opción señalan que evita el problema legal, ya que los activos en sí no están confiscados y se le devolverían a Rusia una vez finalizada la reconstrucción de Ucrania 5.
- El enfoque del «sándwich giroscópico». Según este enfoque, los activos congelados se conservarían tal cual y se utilizarían parcialmente para ejecutar decisiones judiciales y laudos arbitrales a favor de demandantes privados que hayan sufrido como consecuencia de la invasión 6.
- Confiscación. La medida más drástica sería la confiscación pura y simple de los fondos y su transferencia a una cuenta supervisada de la ONU o del FMI, dedicada a la reconstrucción de Ucrania. De este modo, los fondos se deducirían de las sumas que los actores del sector oficial tendrían que destinar a la reconstrucción en el futuro 7.
La medida más drástica sería la confiscación pura y simple de los fondos y su transferencia a una cuenta supervisada de la ONU o del FMI, dedicada a la reconstrucción de Ucrania.
ELENA L. DALY
Evaluación
Es posible proponer una evaluación de estas distintas opciones.
Actualmente, no hay ninguna prueba de que la perspectiva de recuperar esos fondos vaya a tener el menor efecto sobre la decisión de Vladimir Putin de ponerle fin a su invasión. Por lo tanto, mantener los activos congelados no tiene ningún propósito táctico en este momento, tras más de un año de conflicto.
La opción «vaca lechera» tardaría décadas en generar suficientes ingresos de inversión para cubrir el costo de la reconstrucción de Ucrania. Y, mientras tanto, la Federación de Rusia y el Banco Central mantendrían la propiedad de los activos congelados y utilizarían todas las vías posibles (diplomáticas, legales y políticas) para recuperar la vaca antes de que produjera leche.
La opción «sándwich giroscópico» puede evitar complicaciones legales en algunas jurisdicciones, pero no ayudaría a la reconstrucción económica de Ucrania, a menos que el propio gobierno ucraniano pueda obtener sentencias judiciales o laudos arbitrales contra Rusia que compensen los daños sufridos. No está claro en qué foro podría hacerlo. Esta opción podría ayudar a los demandantes privados, pero no ofrece una solución para el financiamiento directo de la reconstrucción de Ucrania.
Queda, pues, la opción de la confiscación tal cual.
Con respecto a esto, los Estados que poseen los activos congelados deberían adoptar la legislación nacional necesaria para autorizar dicha confiscación, sin esperar al inicio de las negociaciones de paz.
Al evaluar esta solución, deberían tomarse en cuenta las siguientes consideraciones.
En primer lugar, sería un uso moralmente correcto de estos fondos. Es un principio jurídico universal: quienes infligen daños a personas inocentes tienen la responsabilidad de compensarlas.
No hay pruebas de que la confiscación sentaría un precedente peligroso que disuadiría a otros países de mantener sus reservas internacionales y activos financieros en el extranjero.
ELENA L. DALY
En segundo lugar, no hay pruebas de que la confiscación sentaría un precedente peligroso que disuadiría a otros países de mantener sus reservas internacionales y activos financieros en el extranjero. De hecho, ¿hay algo malo en que un precedente sirva de advertencia para posibles agresores? Es una señal de que la invasión no provocada de países vecinos, en violación del Estatuto de las Naciones Unidas y de todas las normas del derecho internacional, los expone al riesgo de perder sus activos colocados en el extranjero.
En tercer lugar, la legislación de los Estados que poseen los activos congelados no impone ningún límite temporal sobre la congelación. En la práctica, por lo tanto, hay poca diferencia entre una congelación indefinida, o, incluso, perpetua, y la confiscación.
En cuarto lugar, es incongruente que un Estado que viola las normas más fundamentales del derecho y la política internacionales se queje de que otros Estados no respetan los matices del derecho internacional.
Además, sería imprudente mantener estos fondos tal y como están, es decir, a nombre de la Federación de Rusia y de su Banco Central, hasta que comiencen las negociaciones de paz. Seguramente, Rusia exigiría, entonces, que se le devolvieran sus 300000 millones de activos inmediatamente. Y, en esa situación, ¿qué negociador o político estaría dispuesto a retrasar el final de la guerra por la cuestión de estos activos congelados?
Sería imprudente mantener estos fondos tal y como están, es decir, a nombre de la Federación de Rusia y de su Banco Central, hasta que comiencen las negociaciones de paz. Seguramente, Rusia exigiría, entonces, que se le devolvieran sus 300000 millones de activos inmediatamente.
ELENA L. DALY
Por último, si se elige la opción de la confiscación, debería ejecutarse ya mismo para eliminar este peón del tablero antes de que tenga que concederse como parte de un acuerdo final.
Notas al pie
- La idea de utilizar activos estatales rusos en el extranjero para reconstruir Ucrania surgió ya en la primavera de 2022. Véase en particular « Garantissons que la Russie paiera la reconstruction de l’Ukraine », Le Monde, Jean-Marc Thouvenin, 2 de mayo de 2022.
- « Sanctions on Russia’s Central Bank Deal Direct Blow to Country’s Financial Strength », The Wall Street Journal, 27 de febrero de 2022 ; « U.S., Allies Weigh How to Further Punish Russia », The Wall Street Journal, 12 de mayo de 2023.
- « The moral and legal case for sending Russia’s frozen $300 billion to Ukraine », Opinion by Lawrence H. Summers, Philip D. Zelikow and Robert B. Zoellick, Washington Post, 20 de marzo de 2023.
- Véase en particular « Frozen Russian Assets and the Reconstruction of Ukraine : Legal Options » SSRN, 22 de julio de 2022.
- Véase en particular « Commission presents options to make Russia pay for its crime », 30 November, 2022, ; « EU discusses plan to send profits from €196.6bn of frozen Russian assets to Ukraine », Financial Times, 24 de mayo de 2023.
- Lee C. Buchheit and Mitu Gulati, « Alphaville’s guide to seizing Russian assets », Financial Times, 29 de marzo de 2022.
- Véase en particular Laurence H. Tribe and Jeremy Lewin, “$100 Billion. Russia’s Treasure in the U.S. Should Be Turned Against Putin” ; “Reps. Schiff, Fitzpatrick lead bipartisan letter urging Biden to transfer frozen Russian assets to support Ukraine”, 23 de mayo de 2023.
