Apropiación / partición / apacentamiento: la cuestión del orden económico y social desde la perspectiva del nomos

Este ensayo apareció en 1953 en la revista Gemeinschaft und Politik. Schmitt escribió las notas posteriormente, en 1957, con motivo de su publicación en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. En 1957, el jurista deja claro que, en su opinión, «Apropiación, Partición, Apacentamiento» está vinculado a un grupo de otros textos de los que es autor: considera este ensayo como el séptimo de los cinco corolarios introductorios al Nomos de la Tierra.  El texto que considera el sexto corolario es «Sobre el significado fonético de la palabra Raum«, que apareció por primera vez en Tymbos für Wilhelm Ahlmann (Gruyter & Co., 1950), y fue reimpreso en Staat, Großraum, Nomos (Dunckler & Humblot, 1995, pp. 491-495). A este grupo de textos, que nos aconseja leer en su conjunto, Schmitt añade «El nuevo nomos de la tierra», publicado por primera vez en la colección Lebendiges Wissen (Alfred Kröner Verlag, 1956, pp. 281-288), y reimpreso en Staat, Großraum, Nomos (Dunckler & Humblot, 1995, pp. 513-517).

El ensayo se abre con una reflexión filológica sobre el término «nomos». Es esta dimensión filológica la que la asemeja a los corolarios introductorios de El nomos de la tierra. Schmitt no es el único teórico del derecho que ha examinado el significado del término griego nomos, que lo ha comparado con el latín lex y al hebreo torah, y que ha tratado de derivar de él una filosofía del derecho. Michel Villey, en Francia, ha elaborado estudios comparables, que también conducen a una crítica del positivismo jurídico. En sus textos filológicos, Schmitt sugiere que la esencia del derecho se encuentra en la etimología de la palabra derecho. El término nomos se referiría originalmente al acto de compartir, principalmente el reparto de la tierra, un acto que establecía un «orden concreto». Pero Schmitt no se detiene ahí: plantea otra hipótesis, considerada arriesgada por los filólogos: intenta demostrar que «nomos» proviene del verbo griego nemein (tomar), que es a su vez la raíz del alemán nehmen. Entendemos que quiere sostener una de sus principales tesis, a saber, que el derecho sólo surge de un orden concreto, pero que este orden está a su vez precedido por una toma -una toma de tierras o de poder- y que surge de una nada normativa. Por ejemplo, si hay que reescribir la historia del derecho internacional según Schmitt (lo que hace en El nomos de la tierra), es precisamente porque ha descuidado los «acaparamientos de tierras».

Sin embargo, no es por estas consideraciones filológicas por lo que este texto se ha convertido en un hito. Sobre todo por las densas y apasionantes reflexiones que Schmitt ofrece sobre el socialismo, el capitalismo y el imperialismo, y también por la discusión que el jurista entabla después con Alexandre Kojève en una de las notas añadidas en 1957. 

El jurista se hace eco de la conferencia del 18 de enero de 1957 en la que Kojève caracteriza la nueva forma de la economía mundial como «capitalismo donante». Para el filósofo hegeliano -que llegó a visitar a Schmitt en Plettenberg en los años 50 y estableció un contacto amistoso con él- el nuevo capitalismo, fordista e ilustrado, era diferente del capitalismo analizado por Marx, basado en la depredación y la expropiación. Según Kojève, el comunismo no fracasó frente al capitalismo, ya que éste lo transformó. El mundo se unificará bajo el «capitalismo donante», mientras que el «capitalismo depredador», el de las primeras revoluciones industriales, que daba lo menos posible a las masas trabajadoras, lo dividía.

Schmitt considera interesante el pronóstico de Kojève. Al igual que Kojève, piensa que la oposición entre el liberalismo y el comunismo es en muchos aspectos una oposición de fachada. El comunismo le parece una especie del género liberal. La idea de que los puntos en común entre ambos superan las diferencias ya estaba presente en Sozialismus und Germanentum de Oswald Spengler, un libro importante para Schmitt, y que convirtió a Marx en «un inglés». Lo que tienen en común el comunismo y el liberalismo, según Schmitt, es la fe en la tecnología y el progreso, el economicismo y la tendencia a la planificación, heredados de la filosofía de la Ilustración. 

Pero el acuerdo entre Schmitt y Kojève se detiene ahí. El jurista objeta al filósofo que nadie «puede dar sin haber tomado de alguna manera» y que «sólo un dios que crea el mundo de la nada puede dar sin tomar». 

En Alemania, «Apropiación, Partición, Apacentamiento» se leyó como la única contribución de Schmitt a la controversia de los años 1950 entre los estudiosos del derecho público sobre la cláusula del Estado social de la nueva Ley Fundamental de Bonn (1949), una cuestión que el texto sólo aborda indirectamente. 

La Ley Fundamental declara que el Estado alemán es un «Estado federal social», un «Estado de derecho social» (el término sozialer Rechtsstaat había sido acuñado por el colega y rival de Schmitt, Hermann Heller, a principios de la década de 1930). Schmitt se había retirado a Plettenberg, no había encontrado un puesto en la universidad. Pero su ausencia oficial no impidió que se le reconociera como la «eminencia gris» detrás de ciertas controversias jurídicas. Fue sobre todo a través de Ernst Forsthoff que el jurista ejerció su influencia en el debate sobre el Estado social. 

Schmitt critica a los defensores del Estado del bienestar por restar importancia al «problema de la captura». Podemos reconocer su objeción a Kojève: el estado de «capitalismo donante» oculta la decisión bajo los mecanismos de distribución. Disimula el problema de la toma como un problema de distribución, negando que es necesario tomar de algunos para dar a otros y que hay un afuera del sistema, una periferia, que es saqueada. El tema adquiere hoy una resonancia singular en un momento de políticas de desregulación y de crisis ecológica. Según Schmitt, el Estado tecnocrático pretende ser una «gestión pura», armoniosa, no política, que resuelve de antemano todos los problemas aumentando la productividad. Para Schmitt, éste es el núcleo utópico del Estado social: se sigue considerando un Estado neutral, similar al Estado liberal no intervencionista del siglo XIX. Sin embargo, la divergencia fundamental de intereses es demasiado grande, y el conflicto entre grupos sociales demasiado intenso, para que la regulación siga siendo una mera cuestión técnica. Además, el conjunto de prácticas de control y arbitrajes entre intereses particulares que ocupa el lugar del Estado en las democracias de masas deja poco espacio para la neutralidad, y es poco probable que la socialización absoluta signifique el fin de la alienación. En esta perspectiva, la socialdemocracia y el keynesianismo parecen más engañosos, porque son más pacíficos en apariencia, que el marxismo, que al menos exhibe la apropiación y la expropiación. Con estos argumentos en contra de los socialdemócratas, Schmitt y Forsthoff argumentaron que el Estado social establecido por la Ley Fundamental alemana era incompatible con el Estado de derecho.

El tratamiento científico del problema de la convivencia humana está fragmentado en varias especialidades, como la del derecho, la de la economía, la sociología y la de muchas otras. Se vuelve evidente la necesidad de una visión global que demuestre la unidad del problema en el mundo real. A partir de ahí, el problema científico consiste en encontrar categorías básicas lo suficientemente sencillas y esclarecedoras como para ceder el paso a una problemática que sobrevuele de manera decisiva las diferencias que existen entre las ciencias especializadas.

El ensayo que presentamos aquí es una contribución a este problema. Intenta recuperar el sentido original de la palabra nomos para encontrar, a partir de ahí, algunas de estas categorías básicas simples, esclarecedoras y generales. Los ejemplos que hagan alusión a una posible aplicación de estas categorías a las doctrinas y sistemas de las ciencias sociales sólo indicarán brevemente cuál puede ser su uso. El aspecto general de dichas categorías debe superar las limitaciones de las especializaciones sin negar el valor de las disciplinas particulares; no se reduce a la subversión de las generalidades filosóficas o de las cláusulas generales del derecho natural.

No es necesario entrar en una discusión filológica detallada de la palabra nomos. Los filólogos extraen naturalmente sus herramientas del análisis del ámbito específico al que pertenece cada término que estudian. Así, para la palabra nomos, suelen partir del hecho de que los juristas e historiadores que confían en ellos han traducido, hasta la fecha, esta palabra como “ley” (Gesetz) la mayoría de las veces o, para diferenciarla de la ley escrita, como “moral” o “costumbre”. Hay un excelente estudio filológico sobre la antítesis entre nomos y physis de Felix Heinimann (Basel, 1945). Retoma las abstracciones modernas de los especialistas y llega a definir el nomos como «lo que vale para un grupo de seres vivos», a partir de lo cual introduce la palabra en la categoría contemporánea de «validez» y en un normativismo muy específico. Estamos dispuestos a aprender de los filólogos, pero, al mismo tiempo, nos gustaría hacer que el sentido original de nomos para los problemas de la convivencia humana fuera fructífero y, esta vez, invitamos a los filólogos a seguirnos por un momento ¹. Buscamos el principio más simple que nos permita captar la estructura de los diferentes órdenes sociales y doctrinas a través de las múltiples especializaciones disciplinarias y formular con la mayor precisión posible la problemática en el corazón de su ética y su concepción de la historia.

I

El sustantivo griego nomos procede del verbo nemein. Un sustantivo de este tipo es un nomen actionis: designa una acción como un proceso, cuyo contenido viene del verbo. Entonces, ¿qué acción y qué proceso designa la palabra nomos? A todas luces, sería la acción y el proceso de nemein. Nemein significa principalmente tomar (nehmen). La palabra alemana nehmen tiene la misma raíz lingüística que la palabra griega nemein. Si, por el contrario, la palabra nomos fuera un nomen actionis de nemein, entonces, el sentido primario de nomos debe referirse a un nehmen.Así como logos es el nomen actionis de legein o tropos es el de trepein, nomos designa una acción y un proceso cuyo contenido está definido por un nemein. Y, así como la relación lingüística entre las palabras griegas legein y logos dicta, en alemán, la relación entre sprechen y Sprache, la relación lingüística entre las palabras griegas nemein y nomos conduce, en alemán, a la relación entre nehmen y Nahme. Por lo tanto, en alemán, nomos significa, sobre todo, la toma (Nahme).

Por otra parte, nemein significa compartir. El sustantivo nomos se refiere, así, en un segundo paso, a la acción y al proceso del reparto y la distribución, a un reparto original (Ur-Teil) y a su resultado. La primera acepción, nomos como toma, se quedó en el olvido durante mucho tiempo en la doctrina jurídica. La segunda acepción, el nomos como proceso de raíz y fundador del reparto y la distribución, como divisio primaeva, se quedó en la mente de todo gran teórico del derecho.

La palabra alemana Urteil significa “juicio”, tanto en el sentido de “opinión” como en el sentido penal. Al escribirlo Ur-Teil, Schmitt subraya el origen de la palabra y su formación a partir del prefijo Ur-, que se refiere a lo que es original, primordial, y la palabra Teil (la parte).

En el Léviathan de Thomas Hobbes (1651), encontramos el siguiente pasaje clásico:

«El alimento de un Estado consiste en la abundancia y la distribución de todo lo necesario para la vida; el derecho y la propiedad son una consecuencia de esta distribución: los antiguos lo sabían bien: llamaban nomos, que significa distribución, a lo que nosotros llamamos derecho (law) y definían la justicia como la distribución de lo que es propio de cada quien ².»

Schmitt no cita exactamente el texto, lo resume en parte.

En segundo lugar, nomos es, por lo tanto, correcto en el sentido de la parte que recibe cada persona, el suum cuique. En términos abstractos, el nomos es el derecho y la propiedad, es decir, la participación en los bienes de la vida. En concreto, el nomos es, por ejemplo, el pollo que el campesino tiene en su olla los domingos bajo el gobierno de un buen rey, la parcela que cultiva como propia o el coche que el trabajador estadounidense tiene hoy en la puerta de su casa.

En tercer lugar, nemein significa pastar. Es el trabajo productivo que normalmente se realiza sobre la base de la propiedad. La justicia conmutativa de la compra y el intercambio presupone tanto la propiedad que resulta de una primera división, la divisio primaeva, como la producción. Esta tercera acepción de nomos extrae su contenido de las diferentes formas de producir y transformar los bienes. La búsqueda de pasturas y el pastoreo del ganado, el nomadismo de Abraham y Lot, el cultivo de la tierra por parte de Cincinnatus tras su arado, el trabajo artesanal de Hans Sachs en su taller de zapatero, la labor comercial e industrial de Friedrich Wilhelm Krupps en sus fábricas, todo esto corresponde a la tercera acepción de la palabra nemein: pastorear, gestionar, utilizar ³, producir.

II.

Estos tres procesos (tomar, repartir y producir) juntos son la esencia completa de lo que hasta ahora se ha considerado en la historia de la humanidad como el orden legal y social. En cada etapa de la vida humana compartida, en cada organización de la economía y del trabajo, en cada periodo de la historia del derecho, se ha tomado, se ha compartido y se ha producido de una u otra manera. Entonces, antes de examinar cualquier ordenamiento jurídico, económico y social y las teorías correspondientes, debemos hacernos una sencilla pregunta:

¿Dónde y cuándo se toman las cosas? ¿Dónde y cuándo se comparten las cosas? ¿Dónde y cuándo se producen?

Sin embargo, el orden en el que ocurren estos procesos es el problema. Este orden ha cambiado con frecuencia, al igual que han cambiado en la conciencia humana el lugar y el valor práctico y moral que se da a tomar, repartir y producir. El valor que se le ha atribuido a cada uno de estos procesos y el orden en el que ocurren cambian en función de la situación histórica mundial en su conjunto, de los métodos de adquisición y distribución de bienes y de la imagen que la gente tiene de sí misma, de la tierra y de la situación histórica ⁴.

Hasta la revolución industrial europea del siglo XVIII , el orden social y el orden de sucesión de estos procesos radicaba siempre en el reconocimiento de que una toma de cualquier tipo tenía que preceder cualquier reparto y producción. En este orden de sucesión, se fijaron las cosas durante milenios en la historia y en la conciencia humana. La tierra (Land), el terreno (Grund⁷ ) y el suelo (Boden) eran la condición primordial de todas las economías y derechos. Incluso en la Doctrina del Derecho de Kant, la idea de que la primera adquisición es necesariamente la del suelo aparece como un principio de filosofía jurídica y del derecho natural ⁵. La tierra, fundamento (Grundlage) de toda productividad, fue necesariamente tomada en un momento u otro por los predecesores de quienes hoy la poseen. Al principio, vemos, entonces, «la ley que separa lo ‘tuyo’ y lo ‘mío’ de cada persona en relación con el suelo» (Kant), es decir, el nomos en el sentido de tomar o, en términos concretos, de la toma de tierras (Landnahme). El reparto y la explotación sólo ocurren después de dicha toma.

El juego de palabras intraducible de Schmitt: en alemán, der Grund es tanto el suelo, el terreno, como la causa, la razón; este juego de doble sentido de la palabra recorre todo el texto y se encuentra unas líneas más abajo en la expresión “dieses Land, die Grundlage” (esta tierra, el fundamento).

La historia de los pueblos, con sus migraciones, colonizaciones y conquistas, es una historia de toma de tierras. Se trata de la toma de suelo libre y sin dueño o de la conquista de tierras extranjeras, ya sea que se las quiten a su poseedor en el marco legal de una guerra política extranjera o de acuerdo con los métodos de los que la política nacional dispone para redistribuir el suelo proscripción, privación de derechos y confiscación. La toma de tierras siempre es el título legal en el que se basan, en última instancia, los repartos y distribuciones posteriores, al igual que la producción. Ésta es el radical title, para hablar como John Locke, que, como pensador inglés del siglo XVII, debe haber tenido todavía en mente aquella toma de las tierras de Inglaterra por parte de Guillermo el Conquistador (1066).

Todas las famosas tomas de tierras de la historia, todas las grandes conquistas que tuvieron lugar durante las guerras y las ocupaciones, las colonizaciones, las migraciones de pueblos y los descubrimientos confirman la preeminencia fundamental de la toma en relación con el reparto y el pastoreo. El relato bíblico de la toma de la tierra de Canaán por parte de los israelitas (Mos. 4:34 y Jos. 11:23) es un ejemplo clásico, también en términos de representación. Ni se tiene que decir que, una vez que se hizo el reparto, el énfasis se pone en la propia distribución dentro del orden económico y social que surgió de la toma de tierras y no en la toma de tierras en sí. Lo que se recuerda más es el reparto, el compartir la toma que la toma tal cual. Esto último es definitivamente la condición del reparto y de la parte concreta que uno obtiene, el kleros, pero todos los acuerdos concretos y las relaciones jurídicas que se establecen sobre la tierra tomada derivan del reparto, y sólo de esto, por el que a cada tribu, a cada grupo y también a cada individuo se le ha asignado «lo tuyo» y «lo mío». Es comprensible que, desde esta perspectiva, casi siempre se tome en cuenta únicamente el resultado del reparto de la tierra tomada, la sección y el lote de tierra adquirido concretamente (el kleros) y no el proceso y el procedimiento de reparto como tal. Sin embargo, el proceso de reparto es, en sí mismo, una cuestión importante en cuanto a sus criterios y procedimientos.

Antes de repartir lo que se ha tomado por conquista, descubrimiento, expropiación o por cualquier otro medio, hay que contarlo y pesarlo, según la antigua serie: contado/pesado/repartido. La enigmática y tantas veces citada inscripción mural Mene Tekel Upharsin, de la que se habla en el quinto capítulo del libro de Daniel, no significa otra cosa que el anuncio de una inminente toma y reparto de tierras (de la tierra de los caldeos) por parte de los medos y los persas. Incluso cuando el recuento y la evaluación de lo que se ha tomado ya terminó, el procedimiento de reparto sigue planteando problemas específicos. Desde tiempos inmemoriales, la decisión que origina y fundamenta el orden jurídico y económico proviene del destino, es decir, de un juicio de Dios, al igual que la guerra y la conquista mismas. Platón dio el modelo clásico en Las Leyes ⁶ (V. 748). Sin embargo, incluso un progresista como Thomas Hobbes pudo argumentar en casos del primer reparto que la decisión por el destino era una cuestión de derecho natural (De Cive, cap. IV, §15 ⁷).

III.

Una de las impresiones más fuertes, si no decisiva, que el revolucionario profesional ruso Lenin conservó de su estancia en Inglaterra durante su exilio no provino de un análisis económico de las relaciones de producción, sino de una formulación del programa de política internacional que el imperialista inglés Joseph Chamberlain defendía a finales del siglo XIX. Lenin escuchó los discursos de Joseph Chamberlain; sus escritos sobre el imperialismo llevan la huella de la profunda impresión que le causaron.

El imperialismo, dijo Joseph Chamberlain, es la solución a la cuestión social. En aquel momento, eso implicaba un programa de expansión colonial. De esta manera, se declaró la primacía del reparto y del pastoreo, lo que en realidad correspondía a la imagen que la historia había dejado sobre la política durante siglos. A los ojos del ruso Lenin, esto era precisamente lo que demostraba que el imperialismo en general y el imperialismo inglés en particular estaban condenados a morir. De hecho, para Lenin, el imperialismo anglosajón era sinónimo de robo y atraco y la palabra «atraco» era suficiente para transmitir la condena moral. El hecho de que el reparto y la producción fueran precedidos por la expansión imperialista y, por lo tanto, por una toma, y, en particular, por una toma de tierras, parecía intrínsecamente medieval, por no decir atávico, reaccionario, opuesto al progreso y, en última instancia, inhumano para un socialista como Lenin. La indignación moral de Lenin no tuvo problemas para sacar una serie de poderosos argumentos del arsenal de la filosofía progresista y marxista de la historia contra un enemigo igual de reaccionario que quería quitarle algo a los demás, mientras que él sólo intentaba liberar las fuerzas de producción y electrificar la tierra.

En este punto, se encuentran el socialismo y el liberalismo de la economía política clásica porque, desde la perspectiva de las ciencias sociales y de la filosofía de la historia, el núcleo del liberalismo también se refiere al orden relativo de la producción y del reparto o producción. El progreso y la libertad económica consisten en liberar las fuerzas de producción y en aumentar la producción y la masa de bienes de consumo de tal manera que la toma se detenga y el reparto en sí deje de ser un problema separado. El progreso técnico parece provocar un aumento ilimitado de la producción. Así, en una época de bienestar e incluso de abundancia, se considera atávico y evocador de la vieja ley del despojo de la época de la escasez ver la toma como la condición básica y fundamental de cualquier orden económico y social. A medida que el nivel de vida es cada vez más alto, repartir se vuelve más sencillo y seguro y la toma termina por parecer no sólo inmoral, sino también irracional y absurda desde el punto de vista económico.

El liberalismo es una teoría de la libertad, de la libertad de producción, de la libertad de mercado y, sobre todo, de la libertad de consumo, esa reina de la libertad económica. El liberalismo también resuelve la cuestión social al aludir al crecimiento de la producción y del consumo, que son supuestamente el resultado automático de las leyes y la libertad económicas. El socialismo, en cambio, plantea la cuestión social como tal y quiere resolverla como tal. ¿Cuál es la cuestión social entonces? ¿Qué rango otorga a cada una de las tres categorías fundamentales del nomos? ¿Se trata principalmente de tomar, repartir o producir? Se trata, ante todo, de una cuestión de reparto y de distribución justos, por lo que el socialismo es, ante todo, una teoría de la redistribución.

No sólo el socialismo radical y el comunismo, sino también el propio concepto de lo social, cosa que todos los partidos políticos de las democracias europeas han retomado ahora, aunque sólo sea como adjetivo, están relacionados con el reparto y la redistribución. Hoy en día, se está produciendo un animado debate en Alemania no sólo sobre la economía social de mercado, sino también sobre una cuestión constitucional: la cuestión de qué sentido pueden tener el Estado social federal y el Estado social de derecho que quiere establecer la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (artículos 20 y 28 ⁸). Incluso en los intentos de definir el significado jurídico de «social», un término muy polisémico, las ideas de reparto y redistribución siempre son decisivas. Hans Peter Ipsen, especialista destacado en  derecho constitucional alemán, afirmó, en octubre de 1951, lo siguiente en un artículo histórico sobre la expropiación y la socialización:

“En cuanto al derecho de propiedad, que es el aspecto del orden social que nos concierne en este momento, entiendo por organización del orden social la reorganización del sistema de propiedad, incluida la redistribución”.

En cuanto a la socialización, se afirma lo siguiente:

La socialización en el verdadero sentido de la palabra, cuyo significado revolucionario aún no está cubierto por las normas y codificaciones constitucionales, postula la refundición planificada del sistema económico de la propiedad para que los que antes no estaban asociados reciban una parte ⁹.

Y, aparte de eso,

Si el concepto de socialización, que carece de valor jurídico desde el punto de vista de los dogmas económicos imperantes, ha de adquirir un sentido que corresponda con el postulado de socialización derivado de la historia y de la política económica, presupone la sustitución de un sistema de propiedad individual, enfocado en el interés propio y sometido únicamente a las normas generales del derecho público de la propiedad, por un sistema plural de integración mediante el cual los grupos sociales hasta ahora excluidos de la propiedad comienzan a tener acceso a ella ¹⁰.

Sin embargo, precisamente porque el socialismo considera que la cuestión del orden social es directa y enteramente un problema de reparto y distribución, vuelve a tropezar con el viejo problema del orden de sucesión de los tres procesos originarios básicos de toda sociedad y de toda economía y del valor que se da a cada uno de ellos. El socialismo tampoco puede sustraerse de la cuestión fundamental de tomar, repartir y producir ni de la cuestión del orden en el que se colocan. Las marcadas diferencias, e incluso oposiciones, entre los sistemas y doctrinas que se presentan, por lo general, como socialistas y que, a pesar de sus diferencias, son marcados en su conjunto con la bandera socialista, se ponen de manifiesto a la luz de la cuestión fundamental ya mencionada.

Un socialista como Charles Fourier es un caso especialmente sencillo en este sentido. Para él, todos los problemas de tomar y repartir se desvanecen ante el fantástico crecimiento de la producción. Por eso, se le considera un utópico. Sin embargo, hay que darse cuenta de que, gracias a este supuesto aspecto utópico suyo, adopta una posición clara sobre las cuestiones fundamentales y confirma la relación histórica entre el socialismo y el principio del progreso técnico y el crecimiento ilimitado de la producción. En cuanto a Proudhon, las cosas son diferentes. Proudhon construye sus argumentos sobre las categorías de derecho y justicia principalmente con un fuerte pathos moral. Por eso, su socialismo es esencialmente una teoría de reparto y distribución. La primacía del productor sobre el consumidor, del hombre que trabaja sobre el que come, radica en juicios de valor. La humanidad aún no está dividida, como lo estará en el caso de Georges Sorel, en productores y simples consumidores según la relación amigo/enemigo. Proudhon es un moralista, incluso en el sentido específicamente francés del término. Para él, la toma es un epifenómeno y una consecuencia del reparto justo por el que los verdaderos productores quitan a los simples consumidores la propiedad que usurparon.

En comparación con el socialismo de Proudhon, el socialismo de Karl Marx no hace argumentos morales, sino dialécticos de la filosofía de la historia. Por supuesto, no deja de utilizar el argumento de la injusticia del adversario. No deja de utilizar una intensa indignación moral, ya sea en relación con el saqueo abierto del capitalismo primitivo en la época de la piratería o en relación con las formas ocultas de tomar mediante las cuales el capitalista se apropia de la plusvalía producida por el trabajador. Sin embargo, desde el punto de vista de la filosofía de la historia, Marx define el desarrollo de la sociedad burguesa como un estado contradictorio del reparto, contradicción que se agrava con el crecimiento de la producción; lo define como una absurdidad económica que obstruye la dialéctica de la historia y que termina por excederse y destruirse a sí mismo ¹¹.

La profunda diferencia entre un socialismo que se basa en la filosofía de la historia y un socialismo que argumenta moralmente se ve claramente en las distintas formas de secuenciar y evaluar el tomar, repartir y producir. La dialéctica que caracteriza el avance de la historia del mundo en la filosofía de la historia otorga al que apoya el futuro el derecho considerable de tomar lo que en realidad ya tiene. Mientras no ocurra una toma a gran escala, el reparto y la producción posteriores siguen siendo cuestiones prematuras para su aclaración.

Marx retoma y acentúa la idea esencial del liberalismo progresista, la idea del aumento ilimitado de la producción. Por lo tanto, puede aplazar la cuestión del reparto concreto como algo que habrá que abordar después. Para Marx, toda la violencia del ataque culmina en la expropiación de los expropiadores, es decir, en el proceso de la toma. La incautación de todos los medios de producción, la gran incautación industrial moderna, tomó ahora el lugar del antiguo derecho de despojo y del primitivo acaparamiento de tierras de la época preindustrial. Esto plantea la cuestión de cómo se va a dividir y repartir o distribuir en la práctica las nuevas oportunidades de apropiación. La expropiación de los antiguos propietarios abre nuevas, y de hecho considerables, oportunidades de apropiación, ya sea en forma de propiedad o de función social. Sin embargo, esta interrogante, que es obvia, no recibe una respuesta concreta, y no por carecer de interés alguno. Se rechaza por no ser científica. Otra cuestión concreta que aún no tiene respuesta es cómo y con qué medios se va a continuar el enorme crecimiento de la producción posterior a la gran absorción industrial. El saqueo debe terminar ciertamente, pero la toma como condición del nuevo reparto no cesa. Si la esencia del imperialismo radica en la primacía de la toma sobre el reparto y la producción, entonces, la doctrina de la expropiación de los expropiadores es una de las más poderosas por el imperialismo más moderno.

¡Suprimamos todas las tomas porque es inhumano e históricamente anticuado! Reduzcamos el problema del reparto a la determinación de un mínimo estricto porque es demasiado difícil encontrar no sólo principios generales, ¡sino también criterios concretos convincentes y un procedimiento plenamente legal! En este caso, sólo queda el pastoreo, la producción. Es un rasgo intelectual de algunos doctrinarios el saber desviar nuestra mirada del tomar y repartir y dirigirla hacia la pura producción. Sin embargo, es evidente que todos los sistemas sociales y económicos construidos sobre la base de la producción pura son utópicos. Cuando sólo quedan problemas relacionados con la producción, y ésta crea tales posibilidades de riqueza y consumo que tanto tomar como repartir dejan de ser un problema, entonces, la economía, en sentido estricto, desaparece porque la economía siempre presupone una cierta escasez.

Estas observaciones sobre el socialismo y el imperialismo sólo pretenden ilustrar la fecundidad de los tres significados básicos del nomos y plantear el problema de su orden de sucesión. Dada la gran cantidad de literatura publicada sobre los dos grandes temas del socialismo y el imperialismo, puede parecer simplista o incluso primitivo limitar el enfoque del imperialismo a la toma. Parece superfluo y que sólo repite el excelente análisis y pronóstico que hizo Carl Brinkmann en 1925, cuando dijo lo siguiente:

El imperialismo es, en gran medida, la lucha técnica en sí misma, comprendida en el sentido más amplio, contra las leyes de la economía política clásica relacionadas con los ingresos y la población, por lo que no sólo se trata de la lucha subordinada por la adquisición de espacios alimentarios. Sin embargo, hay indicios de que esta segunda lucha, más primitiva, ocupará el centro de la economía mundial algún día ¹².

Sin duda, tiene razón. No obstante, nos importa otra cosa: a saber, la yuxtaposición constante y el lugar y valor variables de cada una de las tres categorías fundamentales que forman parte de cada nomos concreto. La toma, el reparto y la producción, cuyo valor y lugar varían según el caso, estructuran todo sistema jurídico, económico y social hasta que, en el curso de transformaciones con frecuencia sorprendentes, se convierten de nuevo en fenómenos violentos.

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El problema científico que nos concierne en este momento se hará más claro si agregamos de nuevo a estas tres categorías de nomos la cuestión actual más general que se plantea con cada aportación nueva a la ciencia del derecho, que es la cuestión del estado actual de la unidad del mundo. Ahora, ¿el hombre ha «tomado» realmente su tierra, de modo que no queda nada que tomar? ¿Ha cesado ya la toma y es realmente lo único que queda por repartir? ¿O sólo queda la producción? Surge otra pregunta: ¿quién es el gran tomador, el gran repartidor de nuestro planeta, el maestro constructor y planificador de la producción global unificada? La propia forma de esta pregunta ayuda a evitar ciertos cortocircuitos ideológicos.

Algunas simplificaciones, llamativas, pero muy superficiales desde el punto de vista científico, se extienden mucho. Nos sugieren unidades ficticias. Sólo la profunda simplicidad de los conceptos primordiales puede superar estas simplificaciones.

*

Este ensayo se publicó¹⁶ en la revista Gemeinschaft und Politik (Bad Godesberg, 1^er año, n.º 3, noviembre de 1953) y en la Revue Internationale de Sociologie (Roma, n.º 1, 1954). Se concibe como un séptimo corolario del Nomos de la terre. Los cinco primeros corolarios se encuentran en Le nomos de la terre (París, PUF, 2001, pp. 47-86). El sexto corolario, titulado «Sobre el significado fonético de la palabra Raum ¹³«, se encuentra en Tymbos für Wilhelm Ahlmann (Berlín, Gruyter & Co. 1950) y en Staat, Großraum, Nomos (Berlín, Dunckler & Humblot, 1995, pp. 491-495. N.d.T.). Una reflexión sobre «El nuevo nomos de la tierra» se publicó en la colección Lebendiges Wissen [Heinz Friedriech, ed. Stuttgart, Alfred Kröner Verlag, 1956, pp. 281-288] y en Staat, Großraum, Nomos [op. cit., pp. 513-517. N.d.T.].

Las siguientes observaciones fueron añadidas por Schmitt en 1957 para la publicación del ensayo en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954.

1.

Las reflexiones filológicas sobre la palabra griega nomos no se realizan para sí mismas, sino que sirven para alimentar una reflexión interna sobre el derecho y la teoría constitucional. Por el contrario, nuestras reflexiones sobre el derecho y la teoría constitucional arrojan nueva luz sobre el sentido antiguo y original de la palabra nomos, así como sobre sus inflexiones por la sofística y el normativismo. Esto también se aplica para el sentido de la palabra en el Antiguo y el Nuevo Testamento. En este sentido, la oposición entre nomos preexílico y postexílico es fundamental: véase al respecto el estudio de Martin Noth, Das Gesetz im Pentateuch und andere Aufsätze en sus Gesammelten Studien zum Alten Testament (Münich, Chr. Kaiser Verlag, 1957). La afirmación de Filón de Alejandría, repetida durante 1800 años y que todavía se encuentra en el Methodus de Bodin y en las Pensées de Pascal, de que la palabra nomos (con acento en la primera sílaba) no se encuentra en ninguna parte de los textos de Homero aparece bajo una nueva luz. Sin embargo, hay que señalar que nuestras conclusiones para la teoría del derecho y para la teoría de la constitución no dependen de las vicisitudes de las controversias filológicas. Lo mismo ocurre con los desacuerdos sobre la hipótesis de que la palabra alemana «Nehmen ¹⁴» proviene de la antigua raíz griega NEM (cf. E. Laroche, Histoire de la racine NEM en Grec ancien, París, Librairie Klincksieck, 1949). Según F. Heinimann (op. cit., p. 59), “el verbo nemein pertenece a la misma familia que la palabra en alemán nehmen”.

Este ensayo fue traducido al español por Antonio Truyol y Serra (en el Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político, Universidad de Salamanca, 1955) con el título  Apropiación, Partición, Apacentamiento. Esta traducción del título muestra las dificultades al intentar traducir las palabras alemanas «Nahme» y «Weiden» por los términos solidificados de las lenguas latinas. Lo mismo ocurre con la palabra nomos. Hemos mencionado al romanista Álvaro d’Ors, para quien la traducción ciceroniana del nomos griego por la lex latina es una de las opciones que más ha lastrado nuestra cultura lingüística occidental. Sin embargo, al menos en francés, las palabras «nehmen» y «Nahme» han conservado algo de su fuerza original, como en las expresiones «prendre une ville» o «prendre une femme ¹⁵«. En el derecho internacional, se ha mantenido la expresión «bien tomado» [gute Prise] para la guerra marítima, que, en el sistema alemán de tomar, se ha traducido como «Wegnahme» des Schiffes. Los significados más importantes de la palabra nomos están bajo la sombra del normativismo postexílico y postsofístico. Al menos, hay que mencionar la relación entre Nehmen y Wahrnehmen, entre tomar y comprender ¹⁶.

2.

Cuando grandes filósofos como Tomás de Aquino y Thomas Hobbes dicen que ven el comienzo de todo orden jurídico en un primer reparto, una divisio primaeva, hay que añadir que el reparto y el “suum cuique” presuponen la toma de lo que se va a repartir, es decir, presuponen una occupatio o appropriatio primaeva. La plena continuidad de una constitución sólo puede comprenderse en la medida en la que pueda remontarse a esta primera toma. En toda planificación importante, se reparte y se distribuye; lo que se reparte se tomó previamente, ya sea tierra, suelo, medios de producción, fuerza de trabajo, empleos, producto social o dinero.

3.

La historia universal es una historia del progreso, o tal vez sólo de la transformación, de los medios y métodos de la toma: desde la toma de tierras en la época nómada y feudal-agraria y la toma de mares en los siglos XVI y XVII a la toma industrial de la era industrial y técnica, con su distinción entre zonas desarrolladas y no desarrolladas, hasta la toma del espacio aéreo en el presente. El rechazo del colonialismo que afecta hoy a los pueblos europeos es el rechazo de la toma; véase al respecto el capítulo veinticuatro del Capital ¹⁷ , en particular, la segunda observación de este capítulo en la que Karl Marx se complace en citar la «conversación pedagógica» de Goethe:

El maestro: Dime, hijo mío, ¿de dónde vienen todas estas riquezas? No puede ser que las hayas conseguido tú solo.

El niño: Son de papá.

El maestro: ¿Y de dónde las sacó él?

El niño: Del abuelo.

El maestro: Ah, ¿sí? ¿Y cómo las consiguió el abuelo?

El niño: Las tomó.

4.

El ensayo que se publica aquí aborda el problema del nomos desde la perspectiva de la teoría de la constitución, que se agudiza cuando la función cardinal del Estado es distribuir o redistribuir el producto social. En los países industrializados, éste es el caso del Estado administrativo de bienestar de masas (Verwaltungsstaat der Massen-Daseinsvorsorge); véase el estudio de Ernst Forsthoff Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates que se citó anteriormente [nota 11].

Antes de que dicho Estado pueda distribuir o redistribuir el producto social, debe tomarlo, ya sea a través de impuestos, gravámenes, distribución de puestos de trabajo, devaluación de la moneda o de otros medios directos o indirectos. El hecho es que las posiciones de distribuidor y redistribuidor son verdaderas posiciones políticas, posiciones de poder que están sujetas a tomar y repartir. Desde esta perspectiva, también se sigue planteando la cuestión de tomar. “Una constitución que se considera sobre todo como un orden que regula la distribución del producto social ya no es una constitución”. Esta oración se encuentra en la revista Civis de julio de 1957 (Marbourg/Lahn, n.° 31). De ser así, la evaluación pesimista de Georges Burdeau sobre el concepto de constitución en 1956 estaría justificada: una supervivencia, la noción de constitución ¹⁸. Werner Weber señaló, en 1957, que “la discusión científica no ha resuelto aún el problema que plantea la cláusula del Estado social en los artículos 20 y 28 de la Constitución” (Die Verfassung der Bundesrepublik in der Bewährung, Göttingen, Musterschmidt Verlag, 1957, p. 13).

5.

En una conferencia del 18 de enero de 1957, Alexandre Kojève acuñó el término “capitalismo que da” en relación con el nuevo nomos de la tierra. Con esto, quería decir que el capitalismo moderno, fordista e ilustrado, orientado a aumentar el poder adquisitivo de los trabajadores industriales y a desarrollar las regiones industrialmente subdesarrolladas, era muy diferente del capitalismo «tomador» que tenía en mente Karl Marx. A Kojève, le dijeron que ningún hombre puede dar sin haber tomado de alguna manera. Sólo un dios que crea el mundo de la nada puede dar sin tomar, e incluso entonces, sólo puede hacerlo en el marco del mundo que creó de la nada.