Los jueces conservadores frente al problema Trump

Hoy se cumple un año desde que Trump asumió el cargo en la Casa Blanca. El 20 de enero de 2025, comentamos su discurso de investidura: un programa de un año de transformaciones radicales. Este trabajo requiere la movilización de una redacción dinámica, joven e independiente. Si nos lee y desea apoyarnos, descubra todas nuestras ofertas para suscribirse al Grand Continent

La genialidad del sistema constitucional estadounidense reside en la dispersión del poder. Cuando el poder se centraliza en manos de una sola persona o de un solo poder, la sociedad deja de ser libre.

Pronunciada hace casi 15 años, esta frase podría resonar hoy como una crítica al trumpismo.

Sin embargo, proviene de un eminente jurista estadounidense, creador de una teoría cuyos partidarios llevaron a Trump al poder.

Durante una audiencia ante la Comisión Judicial del Senado estadounidense el 5 de octubre de 2011, el juez del Tribunal Supremo Antonin Scalia volvió a insistir en la importancia del principio de separación de poderes para la democracia estadounidense.

Fallecido en 2016, antes de la primera elección de Trump, Scalia seguramente habría visto en la deriva autoritaria de la actual administración el signo de un país roto, o al menos de una Constitución desvirtuada.

Sin embargo, fue la figura más importante de un movimiento de interpretación jurídica que hizo hegemónico el conservadurismo en la Suprema Corte.

En el transcurso de 40 años, al recuperar la Suprema Corte de manos de jueces progresistas, una escuela de pensamiento denominada «originalista» impuso una nueva lectura de la Constitución.

Al buscar la «intención original» del constituyente o el «sentido público original» del texto constitucional, ha sustraído la Constitución a las reinterpretaciones y los esfuerzos de modernización impulsados por enfoques como la «lectura moral» dworkiniana o el «constitucionalismo vivo » (living constitutionalism), que contaba con el favor de la Corte durante su etapa denominada «progresista» de los años sesenta y setenta. Al nombrar a Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett para la Suprema Corte, el presidente estadounidense contribuyó durante su primer mandato al triunfo del originalismo. La recomposición del Tribunal permitió anular algunas de las sentencias más importantes de la posguerra y superar la posición progresista promovida por la Corte bajo Earl Warren.

Pero los defensores de este movimiento se enfrentan ahora a una contradicción fundamental: ¿cómo conciliar esta doctrina jurídica que ha impulsado la agenda conservadora en la Suprema Corte con la empresa trumpista de tergiversar la Constitución estadounidense en beneficio del poder ejecutivo?

Para comprender el papel que podría desempeñar la Suprema Corte durante el resto de este mandato, es necesario repasar la historia del originalismo.

Luchar contra el «activismo judicial» progresista

«Esta decisión es el resultado de un esfuerzo deliberado llevado a cabo durante décadas para alterar el equilibrio de nuestro derecho. Es el resultado de una ideología extrema […]».

El 24 de junio de 2022, el presidente Joe Biden toma la palabra para denunciar la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, que pone fin a la protección constitucional del derecho al aborto.

La diatriba del jefe del poder ejecutivo contra el más alto tribunal del país pone de relieve algo que todo el mundo sabe: la revocación de la jurisprudencia Roe v. Wade era, desde el 22 de enero de 1973, fecha en que se dictó la sentencia, uno de los principales objetivos del movimiento jurídico conservador, que veía en esta decisión judicial el colmo del «gobierno de los jueces».

En la historia de la Suprema Corte, los años sesenta y setenta, que abarcan la presidencia de la Suprema Corte por parte de los presidentes Earl Warren y Warren Burger, constituyen de hecho un paréntesis progresista: estas dos décadas están marcadas por jurisprudencia que consagra nuevos derechos civiles y sociales. Los derechos de las mujeres —anticoncepción y aborto—, los derechos de la defensa, la libertad de expresión o la discriminación positiva son temas cruciales que se han traducido en sentencias que la derecha calificó rápidamente de «activismo judicial», reprochando duramente a los nueve jueces que «legislaban desde el estrado» (legislating from the bench, según la expresión consagrada).

Esta jurisprudencia «liberal» —en el sentido estadounidense del término— ha alterado considerablemente la interpretación de la Constitución tal y como se concebía anteriormente. Al someterse a una lectura dinámica y evolutiva del texto, el enfoque interpretativo de las eras Warren y Burger consistió en dar sentido a esta norma suprema a la luz de lo que son sus exégetas: «estadounidenses de su época», según las palabras del juez William Brennan.

Este enfoque, denominado «constitucionalismo vivo» (living constitutionalism), irrita al movimiento jurídico conservador, que lo considera una desviación de la norma suprema por parte de jueces más preocupados por impartir justicia a través del prisma de sus preferencias ideológicas personales que por limitarse a ser «la boca que pronuncia las palabras de la ley», en palabras de Montesquieu.

Impulsada por la revolución conservadora encarnada por Ronald Reagan, una joven generación de estudiantes de Derecho fundó en 1982 una organización destinada a reunir a estudiantes y juristas conservadores, la Federalist Society for Law & Public Policy Studies, en torno a una nueva forma de interpretar la ley. Inicialmente destinada a contrarrestar la hegemonía progresista de los campus, se convirtió rápidamente en una red influyente, aprovechando su red territorial para reclutar perfiles prometedores en todas las universidades del país y alimentar así al ejecutivo federal republicano.

Mientras que a principios de la década de 1970 se crearon clubes de reflexión como la Business Roundtable, la Heritage Foundation o el Cato Institute para promover ideas liberales —incluso libertarias— favorables al capitalismo y al libre mercado, a principios de la década de 1980 esta reacción conservadora se aplicó al ámbito del derecho a través de una nueva teoría interpretativa: el originalismo.

De la «Constitución viva» al texto «muerto»

En unos 40 años, la Federalist Society se ha convertido en el centro neurálgico del movimiento jurídico conservador.

Pieza clave de una amplia red de estructuras de formación u organizaciones especializadas en litigios —como la Alliance Defending Freedom o el Institute for Justice—, es una incubadora que ha susurrado al oído de todos los presidentes de Estados Unidos del Partido Republicano, elaborando listas de candidatos preseleccionados con el fin de recomendar los perfiles más prometedores para servir en los tribunales federales.

Entre los principios fundacionales de la Federalist Society figura la idea de que «es claramente competencia y deber del poder judicial decir lo que es el derecho, y no lo que debería ser». Tomado de la sentencia Marbury contra Madison de 1803, que consagró el control de constitucionalidad, este principio refleja la razón de ser del originalismo: romper con el «activismo judicial» adhiriéndose al sentido que tenía la Constitución en el momento de su ratificación.

El originalismo, desarrollado a lo largo de la década de 1970, pretendía interpretar la Constitución de Estados Unidos buscando la intención original (original intent) de los Padres Fundadores, en contraposición a las consideraciones modernas del juez William Brennan; cuenta con el apoyo de grandes figuras del conservadurismo estadounidense, entre ellas Edwin Meese III —fiscal general de Estados Unidos durante la presidencia de Ronald Reagan— y Robert Bork, compañero de viaje de la Federalist Society y sucesivamente responsable del Departamento de Justicia durante la presidencia de Richard Nixon, juez del Tribunal de Apelación del Circuito del Distrito de Columbia y candidato fallido a la Suprema Corte de Estados Unidos en 1987.

El año anterior al fracaso del nombramiento de Robert Bork, otro miembro fundador de la Federalist Society sentó las bases de una revolución doctrinal con motivo de la conferencia del Departamento de Justicia sobre las libertades económicas. Su nombre: Antonin Scalia.

Durante este evento, desarrolló la idea de que «las leyes deben interpretarse […] no sobre la base de las intenciones no promulgadas de quienes las promulgaron […], sino más bien sobre la base del significado más probable de las palabras del texto […]», exhortando a sus compañeros a abandonar la doctrina de la intención original en favor de la doctrina denominada «significado público original» (original public meaning).

Dispuestos a denunciar el activismo judicial de los defensores del «constitucionalismo vivo», los originalistas se posicionan en contra, argumentando que la búsqueda del significado público original los «atrapa», mientras que el enfoque dinámico, la búsqueda de la intención original o la búsqueda del «espíritu» de la ley equivalen a sucumbir a una subjetividad alimentada por las preferencias ideológicas de cada uno.

Para Antonin Scalia, nombrado miembro de la Suprema Coret en 1986, la Constitución no es un «documento vivo», sino un texto «muerto», en el sentido de que su significado quedó fijado en el momento de su adopción.

El originalismo ha sido un poderoso vehículo teórico para impugnar las conclusiones de varias decisiones judiciales, mientras que los juristas progresistas han señalado el «mal derecho constitucional» que es la sentencia Roe v. Wade o la «suspensión del proceso político» que provocó, los originalistas no han dejado de insistir en que la Constitución no consagra el derecho al aborto, invocando el «sentido público original» de la decimocuarta enmienda. ¹

Para los partidarios de la interpretación denominada «viva» (living constitutionalism), por el contrario, el originalismo no es lo que pretende ser: lejos de ser una garantía de moderación judicial (judicial restraint), sería una teoría imperfecta al servicio de una agenda política conservadora. El constitucionalismo vivo y el originalismo se reprochan mutuamente ser el vector de un activismo judicial que oculta tras una filosofía su voluntad de legislar a través de su interpretación del derecho.

Al activismo judicial que la derecha reprochaba a la Corte de Warren y Burger le sucede el activismo judicial que la izquierda reprocha a la Corte del presidente Roberts. Como resume el decano Erwin Chemerinsky: «Los liberales y los conservadores a veces abogan por la deferencia hacia el proceso político y a veces no muestran ninguna deferencia. Simplemente están en desacuerdo en el fondo y luego formulan sus objeciones en términos de activismo judicial».

Estas disputas ocultan hoy en día un acuerdo de fondo: se ha vuelto difícil no situar la propia posición en relación con el marco de pensamiento que establece el originalismo, aunque solo sea para rechazarlo. Un nuevo caldo de cultivo cultural, ² que se nutre de una larga tradición jurídica, ha contribuido, junto con los esfuerzos del movimiento jurídico conservador, a una especie de desplazamiento: incluso cuando el sentido público original no parece haberlos motivado, se ha ejercido una influencia subrepticia sobre las decisiones judiciales.

Falsas escisiones: la nueva hegemonía de la teoría originalista

La heterogeneidad del originalismo —quizás deberíamos hablar del originalismo en plural y, por lo tanto, de los originalismos— y la naturaleza de sus enfoques siguen siendo objeto de debate y discordia, quizás más entre sus defensores que entre sus detractores, hasta el punto de que es posible establecer un paralelismo con los diferentes dogmas que declinan una misma religión.

En su obra Originalism as Faith, ³ el profesor de Derecho Eric Segall traza un panorama de una teoría plural con innumerables ramificaciones y cuya adhesión raya casi en la fe, como lo demuestran las excomuniones; el académico destaca, por ejemplo, las palabras del profesor Randy Barnett, quien, al término de una demostración, concluye que «el juez Scalia simplemente no es un originalista», o las dirigidas al juez Neil Gorsuch, nombrado por el presidente Donald Trump en 2016; por haber emitido un dictamen a favor de una demandante transgénero, Gorsuch fue acusado de caer en una forma de «originalismo vivo» (living originalism), un término medio que separa las dos escuelas jurídicas rivales.

Conceptualizado por el profesor Jack Balkin, este «originalismo vivo» pretende demostrar la compatibilidad entre, por un lado, la fidelidad al texto y a sus principios (sentido público original) y, por otro, el enfoque dinámico del «constitucionalismo vivo»; para Balkin, las disposiciones y principios abstractos de la Constitución deben aplicarse a las circunstancias de nuestra época.

La hibridación concebida por el jurista demuestra, por lo tanto, que el originalismo, lejos de ser un vehículo teórico monolítico, constituye un objeto de curiosidad incluso en el lado izquierdo del espectro político. Quizás ahí resida su mayor fuerza.

Durante su audiencia del 29 de junio de 2010 ante el Comité Judicial del Senado, la jueza Elena Kagan declaró: «Todos somos originalistas». Aún hoy, sus palabras son objeto de numerosos comentarios, en particular por parte de los defensores de la doctrina. Si hay que dar la razón a Kagan, ¿debemos concluir entonces que el derecho estadounidense se ha rendido por completo al originalismo?

Hay varios elementos que nos llevan a concluir que el originalismo se ha extendido más allá de los círculos conservadores que lo concibieron: durante su audiencia en el Senado, las respuestas de la jueza Ketanji Brown Jackson, nombrada por el presidente Biden en 2022, simbolizaron el triunfo de este enfoque.

Rompiendo claramente con su predecesor, Stephen Breyer, partidario de un enfoque pragmático, la magistrada declaró que «conviene examinar la intención original, el significado público original de las palabras». Al hacerlo, afirmó, el juez no puede imponer sus propias preferencias políticas.

Esta respuesta, que se asemeja mucho a lo que habría dicho el juez Antonin Scalia, no es la de un individuo aislado. En las conclusiones del prefacio que escribió para la obra The Essential Scalia, ⁴ una recopilación de artículos e intervenciones del juez, su colega Elena Kagan destacó la forma en que este «ha cambiado la manera en que todos (incluso aquellos que en algún momento discrepan de él) pensamos y hablamos sobre el derecho».

*

La revolución conservadora estadounidense promueve una forma de aceleración. Mientras que el movimiento originalista triunfa hoy en día, Trump, rompiendo con quienes lo llevaron al poder, quiere transformar radicalmente la Constitución.

Si bien Trump ha llevado a sus defensores hasta la Suprema Corte, la concentración de poder que persigue el presidente estadounidense no puede sino debilitar aún más la Constitución.

La decisión que pronto tomará la Suprema Corte sobre la legalidad de la guerra comercial librada por el presidente —uno de los instrumentos clave de su segundo mandato— será una señal que habrá que estudiar detenidamente para comprender si la doctrina originalista logra sobrevivir a una última contorsión, o si hemos cambiado definitivamente de era.