¿Un derecho sin país? Geopolítica del «28º Estado» europeo

La idea de crear un régimen único para el 28º Estado europeo no es nueva. Surge de la necesidad de superar la diversidad de los regímenes nacionales y reforzar la Unión de los Mercados de Capitales. Si bien ya se han puesto en marcha varias iniciativas —desde el proyecto de Código Civil Europeo hasta la creación de la forma jurídica de la Sociedad Europea (SE)—, ha sido sobre todo en los últimos años, gracias a los informes de Enrico Letta y Mario Draghi, cuando la cuestión ha cobrado nuevo impulso.

Ante los retos de la innovación y la necesidad de que la Unión coordine un esfuerzo de economías de escala, la fragmentación de los derechos nacionales se percibe como un freno a la competitividad del continente. Los defensores del régimen del 28º Estado abogan por un instrumento de ingeniería jurídica acelerada, con la esperanza de impulsar una dinámica política.

En la «Brújula para la competitividad de la Unión» presentada por la Comisión, esta propuesta figura entre las principales líneas de trabajo para los próximos años.

Aunque este régimen no debería entrar en vigor antes de 2026, su objetivo ya está bastante claro: ofrecer a las empresas, y en particular a las start-ups innovadoras, un marco único que reúna el derecho de sociedades, el derecho de procedimientos colectivos, el derecho laboral y la fiscalidad, con el fin de reducir los costos de las quiebras empresariales y garantizar un trato uniforme en todo el mercado único.

Por lo general, se esgrimen tres motivos principales para justificar esta idea:

1. Superar la fragmentación jurídica que perjudica la competitividad europea.
2. Inspirarse en el modelo del estado de Delaware, donde están registradas casi la mitad de las empresas cotizadas estadounidenses.
3. Aprovechar la libertad de establecimiento, que ya incita a muchas empresas a trasladar su sede a los Estados que ofrecen el derecho más favorable, como los Países Bajos.

El objetivo sería así dar forma a un «28º Estado» virtual, es decir, un régimen jurídico capaz de competir con el actual atractivo de los Países Bajos y lograr finalmente una verdadera armonización.

Sin embargo, el riesgo de tal ficción jurídica es evidente: un marco incompleto sería poco seguro y, por lo tanto, menos atractivo que los dispositivos existentes.

Combinando la reflexión teórica con ejemplos concretos, en este estudio intentamos trazar un mapa de los principales temas que nos parecen cruciales para llegar a una propuesta seria.

Geografía europea del derecho de sociedades

Por lo general, el domicilio social de una sociedad determina el ordenamiento jurídico en el que está constituida, la legislación que le es aplicable y las autoridades a las que está sujeta. ¹ Si bien en un principio siempre coincide con el lugar de constitución, materializado en la inscripción en el registro mercantil, también puede trasladarse a otros lugares y, por lo tanto, a otros ordenamientos jurídicos.

La sede administrativa, que puede ser idéntica o no a la sede social, corresponde al lugar operativo donde se reúnen los directivos ejecutivos para tomar las decisiones. Por citar solo algunos ejemplos de empresas «italianas»: Unicredit S.p.A. tiene su sede social y su sede administrativa en Milán y, por lo tanto, se rige exclusivamente por el derecho italiano. Stellantis N.V., por su parte, tiene su domicilio social en Ámsterdam y su sede administrativa en los Países Bajos. EssilorLuxottica S.A., resultado de la fusión entre la empresa italiana Luxottica y la francesa Essilor, es la sociedad holding del grupo líder mundial en la producción de anteojos: su domicilio social se encuentra en París y, por lo tanto, se rige por el derecho francés.

El riesgo de la ficción jurídica de un 28º Estado es evidente: un marco incompleto sería poco seguro y, por lo tanto, menos atractivo que los dispositivos existentes.

Luca Picotti

En el caso de las sociedades cotizadas, se tiene en cuenta además la sede de cotización, es decir, el mercado en el que se negocian los valores. Una vez más, las realidades pueden ser múltiples: Unicredit S.p.A. cotiza en Milán, Fráncfort y Varsovia; Stellantis N.V., en Milán, Nueva York y París; y EssilorLuxottica S.A., en la Bolsa de París. La principal sociedad holding que gestiona la mayoría de los mercados de cotización europeos es Euronext N.V., sociedad de derecho neerlandés con sede social en Ámsterdam y sede administrativa en París, que controla, entre otras, Borsa Italiana S.p.A.

Estas diferentes sedes no tienen todos los mismos efectos ni las mismas consecuencias: la sede social determina el derecho de sociedades aplicable, la autoridad encargada de hacerlo cumplir y, en su caso, el régimen de supervisión en caso de cotización; la sede administrativa define la legislación fiscal aplicable y las autoridades competentes en materia de imposición; por último, la sede de cotización somete a la sociedad a las normas específicas de transparencia y supervisión de los mercados propias de cada plaza financiera. ²

Esta compleja estructura ya pone de manifiesto que la fragmentación en veintisiete regímenes normativos, cada uno con sus propios principios, autoridades y prácticas, supone una complicación considerable. A ello hay que añadir la particularidad del sistema comunitario: la posibilidad de que las empresas europeas circulen entre estos regímenes para elegir el entorno jurídico más favorable.

Elegir bien la sede: el «dumping empresarial» tras la sentencia Centros

Una de las principales incongruencias del ordenamiento jurídico europeo es la consagración del principio de libertad de establecimiento en ausencia de un marco jurídico unificado.

Al tiempo que tratan de proteger las libertades dentro del mercado único, las instituciones europeas han fomentado un entorno en el que las empresas son libres de circular entre ordenamientos jurídicos muy diferentes. Si bien el objetivo es, evidentemente, estimular la actividad empresarial, el resultado concreto es una competencia entre estos diferentes regímenes para atraer a las empresas, siendo algunos sistemas más ventajosos que otros, en detrimento de los demás.

A este respecto, el punto de inflexión decisivo fue la sentencia Centros dictada en 1999 por el Tribunal de Justicia, que sigue siendo la instancia que más ha marcado el proceso de integración por su jurisprudencia a menudo innovadora.

En este caso emblemático, el Tribunal legitimó esta competencia entre ordenamientos jurídicos. ³

En el caso en cuestión, dos ciudadanos daneses, el matrimonio Bryde, habían creado una private limited company, denominada Centros, de derecho inglés, y posteriormente solicitaron a la Dirección General de Comercio de Dinamarca la inscripción de una sucursal en ese país, donde ejercían efectivamente su actividad. Habían optado por el derecho inglés debido a sus requisitos menos estrictos en materia de capital mínimo: para constituir una sociedad en Dinamarca era necesario aportar al capital la suma de 200.000 coronas danesas, mientras que en Inglaterra no se había fijado ningún umbral. Por lo tanto, los esposos Bryde fundaron Centros con solo 100 libras esterlinas, lo que equivalía a unas mil coronas danesas. La Dirección General de Comercio danesa denegó la inscripción de su solicitud de sucursal en el registro mercantil, al considerar que la elección del derecho inglés tenía por objeto eludir las normas danesas en un asunto estrictamente nacional, cuya actividad se desarrollaba íntegramente en Dinamarca.

La consecuencia concreta de la libertad de establecimiento fue una competencia entre los distintos regímenes para atraer a las sociedades, algunos sistemas eran más ventajosos que otros.

Luca Picotti

Sin embargo, el Tribunal de Justicia dio la razón al matrimonio Bryde, enunciando un principio que sería confirmado por varias sentencias posteriores, como Überseering o Inspire Art:

«el hecho de que un nacional de un Estado miembro que desea crear una sociedad opte por constituirla en el Estado miembro cuyas normas de derecho de sociedades le parecen menos restrictivas y por crear sucursales en otros Estados miembros no puede constituir en sí mismo un uso abusivo del derecho de establecimiento. En efecto, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, en un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado».

La validación por parte del Tribunal de Justicia de la separación entre el domicilio social y el domicilio real, motivada por la búsqueda de un derecho más favorable, ha estimulado el fenómeno, ya bien conocido —y criticado, tanto en Italia como en otros lugares—, ⁴ de la fuga de domicilios sociales de las empresas.

Tras orientarse principalmente hacia el Reino Unido y Luxemburgo en los años que siguieron a la sentencia Centros, las empresas se han decantado cada vez más por los Países Bajos.

¿Por qué Holanda?

El fenómeno se convirtió en objeto de debate sobre todo a partir de la década de 2010. El elemento desencadenante, en lo que respecta a Italia, fue el traslado en 2014 de la sede social de Fiat S.p.A. a los Países Bajos, bajo la nueva denominación de Fiat Chrysler Automobiles N.V. (Naamloze Vennootschap). Esta operación afectó posteriormente a todo el grupo Agnelli y continuó con Stellantis N.V.

Muchos otros casos han suscitado controversia: Cementir Holding, Campari, MFE, Ariston, Iveco o Brembo. También es en los Países Bajos donde se constituirá la empresa conjunta de gestión de activos que están negociando Generali y Natixis.

Muchos han interpretado estos traslados de sede o estas decisiones iniciales de implantación de la empresa como simples intentos de obtener ventajas fiscales.

Sin embargo, esta no es la verdadera razón: si dejamos de lado algunos beneficios relacionados con la distribución de dividendos, el traslado de la sede social se basa principalmente en la conveniencia del derecho de sociedades aplicable, más que en motivos puramente fiscales, ya que, en última instancia, la dimensión fiscal sigue estando esencialmente vinculada al lugar de producción efectiva de los ingresos. ⁵

Es cierto que, con frecuencia, el traslado de la sede social va acompañado o precedido del traslado de la sede administrativa, del lugar de cotización o de la residencia fiscal. Sin embargo, este fenómeno de «fuga hacia Holanda» parece explicarse sobre todo por el mayor atractivo de un ordenamiento jurídico frente a otro. A este respecto, el derecho neerlandés —en particular en lo que se refiere a la gobernanza empresarial, los derechos de voto mayoritario, las relaciones con los accionistas minoritarios, la autonomía contractual y la protección jurisdiccional— ha llevado a varios grupos industriales —especialmente italianos, pero no solo— a seguir el juego.

Dos ingredientes fundamentales explican esta preferencia: por un lado, las normas de derecho de sociedades aplicables, empezando por el derecho de voto mayoritario, que permite a los accionistas antiguos tener varios votos por acción; por otro lado, un ecosistema neerlandés ya bien consolidado y atractivo, fruto de prácticas bien establecidas, de la presencia de profesionales reconocidos y de un alcance internacional, que se manifiesta, en particular, en la presencia de jueces especializados, dotados de amplias competencias y de sensibilidad jurídica y económica, así como en la concentración de los litigios societarios ante un único órgano jurisdiccional, la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Apelación de Ámsterdam.

El fenómeno de la «fuga hacia Holanda» parece explicarse sobre todo por el mayor atractivo de un ordenamiento jurídico frente a otro.

Luca Picotti

Al combinar la cultura del derecho civil con la de la Common Law, los principios continentales y una amplia autonomía estatutaria, el entorno neerlandés se ha impuesto como un modelo de referencia más atractivo que los sistemas italiano, francés, alemán e incluso luxemburgués, este último principalmente apreciado por las sociedades holding familiares y la gestión patrimonial, sin poder reivindicar, sin embargo, la misma cultura empresarial que la desarrollada en los Países Bajos.

Los peligros de un falso «Delaware europeo»

A primera vista, los Países Bajos lo tienen todo para ser un Delaware europeo.

En Estados Unidos, es precisamente en este pequeño estado business-friendly y con ventajas fiscales de la costa este donde están registradas casi la mitad de las 500 principales empresas estadounidenses y otras tantas de las que cotizan en bolsa.

En Delaware también se ha desarrollado un ecosistema altamente profesionalizado, centrado en la calidad del derecho con el Tribunal de Cancillería de Delaware y sus jueces especializados, y con una gran autonomía estatutaria y contractual, muy apreciada por las empresas.

Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre los Países Bajos y Delaware.

Por un lado, un Estado miembro de un conjunto multiescalar fragmentado, atravesado por diversos sistemas normativos, culturas jurídicas, lenguas y prácticas.

Por otro, un único Estado integrado en un sistema federal coherente. ⁶

Las implicaciones son considerables y muestran que los Países Bajos solo ofrecen en parte la imagen de un «Delaware europeo» en un contexto en el que, por otra parte, los demás Estados sufren estas migraciones, percibidas como un empobrecimiento de su tejido jurídico y económico.

Porque la constitución en Delaware modifica sin duda el derecho de sociedades aplicable, pero no afecta ni al lugar de cotización —único en Estados Unidos, en Nueva York, y no dividido en varias bolsas nacionales como en Europa— ni a la autoridad reguladora, la Securities and Exchange Commission (SEC), única competente al otro lado del Atlántico, a diferencia de las múltiples autoridades europeas —la Consob en Italia, la AMF en Francia, la BaFin en Alemania, la CNMV en España, etc.

El sistema neerlandés puede ser ventajoso para las empresas que se benefician de él, pero es perjudicial para el sistema europeo en su conjunto.

Luca Picotti

Por último, optar por Delaware no altera el mercado de los servicios profesionales, ya que su legislación se imparte en todas las universidades estadounidenses, en inglés, y los títulos de las diferentes facultades de derecho permiten presentarse al examen en este estado y, por lo tanto, ejercer como abogado. Esta comunidad de lenguas y culturas jurídicas también facilita el acceso a los consejos de administración o a funciones de asesoramiento para los nacionales de otros Estados.

Como ha observado acertadamente Alessandro Pomelli, «en un sistema federal integrado política, cultural y económicamente como el de Estados Unidos, la preeminencia de Delaware en materia de derecho de sociedades no tiene consecuencias sistémicas particulares para los demás estados federados».

En el sistema europeo, en cambio, las migraciones hacia los Países Bajos crean una competencia entre ordenamientos jurídicos: no existe un lugar de cotización único, ni una autoridad reguladora única, ni una lengua común, ni planes de estudios universitarios armonizados, factores todos ellos que repercuten en el tejido jurídico y económico, así como en el mercado de las profesiones jurídicas.

En otras palabras: el sistema neerlandés puede ser ventajoso para las empresas que se benefician de él, pero es perjudicial para el sistema europeo en su conjunto.

De hecho, muchos Estados están tratando actualmente de frenar estas migraciones: al no poder levantar barreras —los principios europeos prohíben cualquier restricción a la libertad de establecimiento salvo por razones de seguridad nacional—, se han embarcado en una carrera de reformas legislativas para imitar este modelo. En definitiva, se trata de una competencia normativa a la baja para atraer —o simplemente retener— las sedes de las empresas más grandes.

Los seis obstáculos que hay que superar para crear un régimen del «28º Estado»

La idea de un régimen del 28º Estado —que se añadiría a los marcos nacionales existentes sin sustituirlos— tiene por objeto corregir las disparidades que hoy en día obstaculizan las arterias del mercado único.

El objetivo es, como se ha dicho, crear un sistema virtuoso, similar al modelo de Delaware, capaz de superar la fragmentación para favorecer el desarrollo de las empresas europeas, y más concretamente de las start-ups innovadoras, al tiempo que se regulan los traslados de sede entre diferentes ordenamientos jurídicos.

En concreto, una sociedad podría decidir optar por la aplicación del régimen del 28º Estado —al igual que hace hoy al elegir el derecho neerlandés— sin dejar de ejercer su actividad en otro país. El marco jurídico se diseñaría para que resultara atractivo: con este primer paso de «ingeniería jurídica», se espera que, con el paso de los años, surja un régimen paralelo y armonizado, inicialmente facultativo y destinado principalmente a las empresas emergentes, que luego se adopte de forma masiva, hasta convertirse de facto en único. De este modo, proporcionaría la base institucional de la Unión de los Mercados de Capitales: al derecho de sociedades único se añadirían un mercado de cotización único y una autoridad de supervisión única.

Estas ambiciones son nobles y, en cierta medida, coherentes.

Sin embargo, el riesgo —reforzado por el fracaso de intentos anteriores— consiste en poner el carro delante de los bueyes, creando una jurisdicción sin Estado, o al menos fragmentada entre varios Estados, a la vez autónoma y dependiente de las legislaciones soberanas. Sin embargo, la Unión Europea debería haber aprendido la lección, especialmente en esta delicada fase de transición, de que «añadir sin suprimir» suele generar más problemas: incertidumbre normativa, hipertrofia normativa, disfunciones y litigios sobre la interpretación del equilibrio del sistema multinivel.

Un verdadero régimen del 28º Estado debería emanar de un legislador atípico —la Unión— capaz de conciliar las diferentes sensibilidades para crear un corpus coherente.

Luca Picotti

Partiendo de la constatación de que no se pueden sustituir los derechos civiles y comerciales nacionales por un código único, y decidiendo a pesar de todo crear un nuevo corpus de normas, se corre el riesgo de perder la partida desde el inicio del debate. Sin rechazar de plano la idea, es importante señalar aquí los principales puntos de tensión que cualquier debate serio deberá abordar —e idealmente resolver— antes de emprender este camino.

1 — El derecho sectorial suele ser problemático

El derecho forma un sistema coherente, fruto de una cultura jurídica particular en la que las normas interactúan entre sí. El derecho de sociedades italiano se basa principalmente en el Código Civil y, por lo tanto, se inscribe en el marco general del derecho privado. Del mismo modo, el derecho de procedimientos colectivos, esencial para una verdadera integración del mercado único —pensemos en el destino de las obligaciones tras una liquidación—, funciona casi siempre en diálogo con el derecho privado, regulando su «fase patológica».

Centrarse en un «régimen del 28º Estado» limitado a determinados ámbitos —sociedades, quiebras, trabajo y fiscalidad— corre el riesgo de ser una medida puramente «quirúrgica» que uniformiza algunos aspectos del derecho sin disponer de un sistema global capaz de colmar las lagunas, interpretar y aplicar estas normas. El ámbito de referencia, en realidad, es mucho más complejo que el del derecho público europeo clásico.

2 — ¿De qué tradición jurídica sería el 28º Estado?

La cultura jurídica es otro pilar ineludible: se entrelaza con la lengua y las tradiciones propias de cada Estado.

Un verdadero régimen del 28º Estado debería emanar de un legislador atípico —la Unión— capaz de combinar estas diferentes sensibilidades para crear un corpus coherente.

A diferencia de Delaware o los Países Bajos, que desarrollaron sus normas de forma espontánea y vieron cómo su cultura jurídica evolucionaba «sobre el terreno», el régimen del 28º Estado sería un derecho «descendente» y, por su propia naturaleza, «ajeno al terreno», resultado de compromisos inevitablemente artificiales que solo podrían arraigarse verdaderamente como cultura jurisprudencial tras largos años de práctica.

3 — Un derecho sin jurisdicción

Esta ficción jurídica también tropezaría con la falta de jurisdicción propia.

Delaware y los Países Bajos son atractivos porque su derecho es conocido, interpretado y aplicado desde hace décadas por jueces cualificados: las empresas aprecian la seguridad jurídica, la rapidez de las decisiones y la experiencia de los órganos jurisdiccionales.

El derecho del 28º Estado solo podría vincularse a los tribunales nacionales existentes, que tendrían que tratar un derecho extranjero, nuevo y redactado en una lengua diferente, por no hablar del riesgo de sobrecarga del Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para los que la materia del derecho del 28º Estado sería igualmente nueva.

4 — Un derecho sin territorio

Este régimen se vería además sometido a una tensión entre la ficción jurídica y la territorialidad, ya que toda empresa está, en cualquier caso, ubicada en un país.

Por lo tanto, habría que articular las normas del 28º Estado con el ordenamiento jurídico del lugar de establecimiento en todo lo relativo al orden público del Estado de acogida, sin posibilidad de excepción. La presencia física y la dependencia de un derecho nacional plantearían así innumerables cuestiones que surgen en la vida cotidiana de cualquier empresa: normas penales aplicables, autoridades competentes, tribunales, supervisión, derecho laboral, etc.

El régimen del 28º Estado sería un derecho «descendente» y, por su propia naturaleza, «ajeno al terreno», resultado de compromisos inevitablemente artificiales y que solo podría arraigarse verdaderamente como cultura jurisprudencial tras largos años de práctica.

Luca Picotti

5 — Límites en materia de seguridad

En el ámbito de la seguridad nacional, la ausencia de un Estado responsable complica aún más la situación: ¿quién controlaría, en nombre de la seguridad, las inversiones extranjeras o las transferencias de tecnologías estratégicas (semiconductores, espacio, etc.)?

La seguridad nacional es competencia de los Estados miembros (art. 4 TUE), cada uno de los cuales protege a las empresas bajo su jurisdicción. Como ya se ha observado con los holdings, la hibridación de un régimen europeo y un Estado de establecimiento podría generar nuevos puntos de fricción.

6 — Un Estado inexistente es siempre un Estado competidor

Por último, en un momento en el que cada vez más Estados ven con muy malos ojos la fuga de sus sedes sociales —considerada perjudicial para su tejido jurídico, económico y político (profesiones jurídicas, influencia de las autoridades locales, tribunales nacionales, etc.)—, sería iluso imaginar que aceptarán de buen grado un nuevo orden competitivo de origen europeo.

Por un lado, los países ya afectados por estas migraciones lucharán por frenar no solo el éxodo hacia otro Estado miembro, sino también hacia este «28º Estado». Por otro lado, países como los Países Bajos, que han construido su reputación atrayendo estas sedes, no tendrán ningún interés en compartir esta ventaja con un régimen ficticio.

En definitiva, será extremadamente difícil alcanzar un consenso político, sobre todo en un momento en que los Estados tratan de retener a sus empresas, defender sus plazas financieras y mejorar sus propios marcos normativos.

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La cultura jurídica, el idioma, la calidad de la redacción, el papel de los tribunales y los profesionales, el orden público y la seguridad nacional, las rivalidades nacionales, el derecho como sistema: estos son algunos de los aspectos que habrá que tener en cuenta para avanzar hacia el régimen del 28º Estado.

¿Son insuperables estos obstáculos?

Es imposible saberlo, pero en cualquier caso son demasiado importantes como para ignorarlos.

La esperanza es que los responsables políticos logren conciliar estas altas ambiciones con la prudencia necesaria, encontrando el justo equilibrio entre la audacia de los avances y la vigilancia para no quemar etapas.