Alcuni anni fa, la Presidente della Corte Suprema del Ghana è venuta a visitare la Corte Suprema degli Stati Uniti.1 Voleva sapere come la Corte aveva portato avanti e protetto i diritti civili in America. Sembrava particolarmente interessata a questa domanda: perché il pubblico americano fa quello che dice la Corte Suprema? Implicitamente, voleva anche sapere perché, o come, la Corte poteva agire come un contropotere, in caso di gravi disaccordi. Questa domanda rimane importante.

In termini astratti, il potere della Corte Suprema, come quello di qualsiasi tribunale, dipende dalla volontà dei cittadini di attenersi alle sue decisioni, anche a quelle con cui non sono d’accordo e anche quando credono che una decisione sia gravemente viziata. L’importanza di questo rispetto è tanto più grande quando una decisione della Corte è fortemente in contrasto con le opinioni degli altri rami del governo, specialmente l’esecutivo.

In questo articolo, mi concentrerò sull’importanza dell’accettazione pubblica nella salvaguardia del ruolo del potere giudiziario. Nella prima parte, presenterò diversi esempi che illustrano l’aumento dell’accettazione pubblica delle decisioni della Corte, e quindi un aumento del suo potere. La seconda e la terza parte tratteranno più direttamente il relativo potere della Corte di agire come controllo sugli altri. Infine, descriverò alcune sfide correlate e potenziali per il futuro e alcuni passi che la Corte e il pubblico potrebbero fare per aiutare a superarle.

1. Un potere

Come mai alcune persone seguono i suggerimenti, i pensieri e persino gli ordini degli altri? Molto tempo fa, Cicerone scrisse una risposta a questa domanda centrale sul potere. Egli credeva che ci fossero tre modi possibili per assicurare l’obbedienza di coloro che vivono in uno Stato: 1) la paura della punizione; 2) la speranza di ricompense o benefici speciali; 3) la giustizia. Quest’ultima via, la giustizia, convincerebbe la gente che chi governa merita obbedienza. Che il punto di vista di Cicerone si applichi o meno in generale al governo, si applica senza dubbio alla Corte Suprema degli Stati Uniti. Il potere della Corte di punire o fornire ricompense (o benefici) è limitato. Il suo potere di agire in modo giusto, almeno secondo me, gioca un ruolo importante nel guadagnare il rispetto pubblico e la conseguente obbedienza. La storia della Corte illustra bene questo punto. Alcuni esempi aiuteranno a sostenere questo punto di vista.

Nel considerare questi esempi, è importante tenere a mente come la legge dia alla Corte, almeno, un potere giuridico. Questo potere trova la sua fonte primaria nella Costituzione degli Stati Uniti così come nelle opinioni di coloro che l’hanno redatta. La Costituzione è un documento succinto. Ha sette articoli e ventisette emendamenti. Crea una democrazia rappresentativa federale, una separazione dei poteri di governo sia orizzontalmente (legislativo, esecutivo, giudiziario) che verticalmente (Stato federale/stati), un uguale rispetto della legge, la protezione dei diritti fondamentali e la garanzia dello stato di diritto. Gli autori della Costituzione avevano tutto il diritto di ammirare la loro creazione. Ma, come sottolineava Alexander Hamilton in The Federalist No. 78, un ramo del governo deve avere il potere di assicurare che gli altri rami agiscano entro i limiti stabiliti dalla Costituzione. Altrimenti, il documento avrà poco effetto; i Padri Fondatori potrebbero anche averlo appeso al muro di un museo.

Il potere della Corte Suprema, come quello di qualsiasi tribunale, dipende dalla volontà dei cittadini di attenersi alle sue decisioni, anche a quelle con cui non sono d’accordo e anche quando credono che una decisione sia gravemente viziata.

STEPHEN BREYER

Quale ramo avrà il potere di determinare quali limiti pone la Costituzione e quando gli altri rami li superano? Il ramo esecutivo, cioè il presidente? Non c’è il pericolo che il presidente decida semplicemente che ogni sua azione è all’interno della Costituzione? E il Congresso? I suoi membri sono eletti; probabilmente capiscono la popolarità. Ma cosa succede se, per esempio, un imputato o altri con protezioni costituzionali non sono popolari? La Costituzione, anzi la legge in generale, si applica a chi non è popolare così come si applica a chi è popolare. Ci si può fidare che il Congresso protegga questi ultimi, gli impopolari?

Rimane il terzo ramo, il potere giudiziario. “Perfetto!”, Hamilton avrebbe potuto pensare. I giudici capiscono la legge. È improbabile che diventino troppo potenti, perché non hanno né la borsa né la spada. Ecco perché la magistratura e la Corte Suprema in particolare dovrebbero avere l’ultima parola. La maggior parte degli altri Padri Fondatori era d’accordo con Hamilton. E la sua visione era essenzialmente quella che John Marshall e la Corte Suprema adottarono nel famoso caso Marbury vs Madison del 1803.

Tuttavia, la lettera della Costituzione e le intenzioni dei fondatori sono solo in parte la fonte del potere della Corte Suprema, perché né Hamilton né gli altri potrebbero rispondere alla domanda posta da Hotspur nell’Enrico IV di Shakespeare. Owen Glendower, comandante del Galles e mistico, dice: “Posso richiamare i demoni dalle profondità del mare. “Anch’io”, risponde Hotspur, “e in effetti, chiunque può farlo. Ma vengono quando li chiami?”.

Tuttavia, la lettera della Costituzione e le intenzioni dei fondatori sono solo in parte la fonte del potere della Corte Suprema, perché né Hamilton né gli altri potrebbero rispondere alla domanda posta da Hotspur nell’Enrico IV di Shakespeare. Owen Glendower, comandante del Galles e mistico, dice: “Posso richiamare i demoni dalle profondità del mare. “Anch’io”, risponde Hotspur, “e in effetti, chiunque può farlo. Ma vengono quando li chiami?”.

stephen breyer

1.A. La mancanza di potere

Data la debolezza materiale dei tribunali, non è sorprendente apprendere che in uno dei primi grandi confronti tra il presidente e la Corte, la Corte ha perso. Una tribù di indiani, i Cherokees, abitava un pezzo di terra, assicurato da un trattato, nel nord della Georgia. Nel 1829, l’oro fu trovato in quella zona: gli abitanti della Georgia, che lo desideravano, presero il controllo della terra abitata dagli indiani. I Cherokee e i loro sostenitori trovarono un eccellente avvocato, Willard Wirt, che intentò una causa che finì alla Corte Suprema, che si pronunciò sul caso.

La Corte Suprema stabilì che la terra apparteneva ai Cherokees e che lo Stato della Georgia non aveva alcuna autorità su di essa. Ma la Georgia, semplicemente, ignorò la decisione della Corte. E cosa fece Andrew Jackson, il presidente degli Stati Uniti? Nulla. No, peggio di così. A quanto pare disse: “John Marshall ha preso la sua decisione; che la metta in atto ora”. Jackson (e il suo successore) inviò poi le truppe federali in Georgia, ma non per far rispettare la sentenza della Corte. Invece, mandò delle truppe per spazzare via i Cherokees, costringendo molti di loro a viaggiare sul “Sentiero delle Lacrime” verso l’Oklahoma, dove i loro discendenti vivono ancora oggi.

Qual è dunque la portata del potere della Corte Suprema? E i giudici della Corte stessa avevano fiducia nel suo potere?

Nel 1903, il giudice Oliver Wendell Holmes, Jr. ha riassunto il problema in una decisione che nei fatti rifiutava di applicare la garanzia del quindicesimo emendamento secondo cui gli ex schiavi potevano votare. Come ha potuto Holmes fare questo? Egli scrive che la Corte ha “poco potere in pratica di comandare la massa del popolo di uno Stato”. Si dice che “la grande maggioranza della popolazione bianca vuole impedire ai neri di votare”, e se questo è vero, una decisione che ordina il contrario sarebbe un “guscio vuoto”. Il compito di raddrizzare un grande torto politico dovrebbe essere lasciato ai legislatori e al ramo esecutivo, non alla magistratura.

Allora, dov’è il potere giudiziario?

1.B. L’affermazione del potere

Passiamo ora al 1954. In quell’anno, la Corte trovò che la segregazione razziale, ampiamente praticata nel Sud, violava la garanzia del Quattordicesimo Emendamento secondo cui la legge deve offrire ad ogni “persona … uguale protezione”. La sua decisione, Brown v. Board of Education, sembra ben fondata. Ma cosa è successo veramente dopo, diciamo nel 1955? Quasi niente. E nel 1956? Di nuovo quasi niente. Il Congresso non ha fatto nulla, il presidente non ha mosso un dito e il Sud ha fatto ben poco per conformarsi alla sentenza della Corte.

Ma nel 1957, un giudice di Little Rock, Arkansas, in seguito alla sentenza della Corte Suprema, ordinò allo stato di iscrivere nove studenti neri alla Little Rock Central High School, una scuola esclusivamente bianca. Quando arrivò il primo giorno di scuola nel settembre 1957, una grande folla contro l’integrazione circondò la scuola, il governatore statale dichiarò che si sarebbe opposto all’integrazione, e mandò la polizia di stato dell’Arkansas per impedire ai nove studenti neri di entrare nella scuola. Questo stallo è continuato per diversi giorni. Tutta la stampa mondiale era presente. Cosa avrebbe fatto il presidente degli Stati Uniti?

Il governatore della Carolina del Sud gli consigliò di non fare nulla. Disse: “Se lei manda i soldati a Little Rock, signor presidente, deve prepararsi a una specie di guerra, tutto il Sud dovrà essere rioccupato, o nel migliore dei casi, il Sud chiuderà tutte le scuole”. Ma il procuratore generale era dell’opinione opposta: pensava che dovesse essere inviato l’esercito per mantenere la legge. Il presidente decise di inviare 1.000 paracadutisti della 101a Divisione Aviotrasportata, che i francesi conoscono bene come gli eroi della liberazione della Normandia e della battaglia delle Ardenne, e i paracadutisti presero per mano questi studenti neri e tornarono con loro a scuola. Quindi la Corte aveva vinto? Sì, ma con la cooperazione del presidente degli Stati Uniti.

E la storia non è finita lì. Dopo alcuni mesi, i soldati federali lasciarono Little Rock, e le autorità locali vollero rafforzare ulteriormente la segregazione razziale. Un altro caso contro queste autorità, Cooper v. Aaron, ha raggiunto la Corte Suprema. La Corte ha respinto gli argomenti delle autorità locali e ha ordinato l’integrazione immediata. Ma ancora una volta, le autorità non si sono mosse o, più esattamente, si sono mosse ma nella direzione sbagliata, chiudendo tutte le scuole per alcuni mesi: nessuno, né bianco né nero, poteva entrarvi. Ma questa situazione non poteva durare. Era l’epoca di Martin Luther King, dei “freedom riders” e dei “bus boycotts“. Fu allora che iniziarono questi grandi movimenti contro la segregazione. L’intero paese si appassionò e alla fine la segregazione legale nel Sud finì in pochi anni.

Una volta chiesi a Vernon Jordan, un grande attivista dei diritti civili, se la Corte avesse davvero giocato un ruolo importante nel porre fine alla segregazione. Dopo tutto, anche senza la Corte, non ci sarebbe stata un’enorme pressione per porre fine al sistema, dai leader dei diritti civili, dal resto del paese, persino dal mondo? Ha risposto che, naturalmente, la Corte ha giocato un ruolo cruciale. Il Congresso, dopo tutto, non ha fatto nulla. Almeno la Corte è stata un catalizzatore. Con l’aiuto di altri, è riuscita a smantellare un pilastro importante, se non del razzismo, almeno del volto legale del razzismo. La Corte ha giocato non l’unico ruolo, ma un ruolo chiave nel porre fine alla segregazione legale. Con l’aiuto del presidente, dei leader dei diritti civili e di molti cittadini comuni, la Corte ha ottenuto una grande vittoria per il diritto, per l’uguaglianza dei cittadini e soprattutto per la giustizia. Non mi è possibile dimostrare che le decisioni sulla segregazione razziale abbiano indotto il popolo a rispettare le decisioni della Corte. Ma (forse insieme a Cicerone) lo credo.

Con l’aiuto del presidente, dei leader dei diritti civili e di molti cittadini comuni, la Corte ha ottenuto una grande vittoria per il diritto, per l’uguaglianza dei cittadini e soprattutto per la giustizia. Non mi è possibile dimostrare che le decisioni sulla segregazione razziale abbiano indotto il popolo a rispettare le decisioni della Corte. Ma lo credo.

stephen breyer

1.C. Un’atmosfera di rispetto

L’altro esempio su cui mi soffermerò è la sentenza Bush v. Gore del 2000. Questa sentenza (resa con un voto di cinque a quattro) determinò chi era il presidente degli Stati Uniti. Era ovviamente una decisione importante che riguardava ogni persona negli Stati Uniti. Io non facevo parte della maggioranza e ho scritto un’opinione dissenziente. Ma come ha detto il presidente del Senato (un democratico che pensava anche lui che la Corte avesse torto), la cosa più notevole della decisione – e non viene spesso notata – è che, nonostante la sua importanza, nonostante il fatto che la maggioranza si fosse sbagliata, il popolo degli Stati Uniti l’ha comunque accettata senza protestare, senza grandi manifestazioni o rivolte. E lo stesso candidato perdente, Al Gore, ha detto ai suoi sostenitori: “Don’t trash the Court”, “Non criticate la Corte”.

Questo suggerisce che rispettare le sentenze della Corte è diventata un’abitudine tra i cittadini degli Stati Uniti. Lo trovano normale. Così normale che non se ne rendono nemmeno più conto.

Così avete una panoramica del potere della Corte. Passiamo ora al ruolo della Corte come contropotere.

2. Un contropotere

Per “contropotere”, intendo qui il classico concetto dei check and balances, ovvero la relazione della Corte con gli altri due rami politici, il Congresso e il Presidente. Mi concentrerò più specificamente sul presidente e i suoi ministri. Per capire meglio questo argomento e apprezzare le potenziali tensioni tra questi tre rami, è necessario ricordare le questioni che sono davanti alla Corte.

2.A. L’interpretazione dei termini della legge

In primo luogo, la maggior parte delle questioni decise dalla Corte Suprema riguardano l’interpretazione dei termini della legge. Per esempio, i “costi” includono gli onorari degli esperti della parte vincente? Naturalmente, di tanto in tanto ci sono divergenze di opinione tra i giudici della Corte sull’interpretazione di una data legge. Queste divergenze non sono di natura politica, ma riguardano piuttosto le concezioni del ruolo della giurisprudenza, le differenze nei metodi di interpretazione. In un caso in cui il testo non è chiaro, tali divergenze tra le scuole giurisprudenziali possono portare a una differenza di risultato. 

Praticamente tutti i giudici usano gli stessi strumenti di interpretazione: considerano il testo, la storia, la tradizione, il precedente, gli obiettivi della legge (o i valori che protegge) e le conseguenze rilevanti. E ogni giudice usa tutti questi strumenti. Alcuni giudici danno la preminenza al testo e alla storia. Altri adottano un approccio più teleologico, concentrandosi su obiettivi e conseguenze. Ci sono anche divergenze all’interno di queste due ampie sensibilità – divergenze, per esempio, sullo scopo della stessa disposizione di legge. In ogni caso, queste divergenze, che di nuovo possono portare a risultati diversi, hanno poco impatto sulla relazione tra la Corte e il presidente. Non che queste interpretazioni non contino per il presidente, ma se non è d’accordo, può sempre proporre una nuova legge. Questo dovrebbe essere tenuto a mente prima di discutere di possibili conflitti tra l’esecutivo e il potere giudiziario.

In altre parole, un conflitto politico può sempre essere risolto dai rami politici, mentre la Corte non può. Non è così semplice perché alcune leggi sono in realtà molto difficili da cambiare (come le leggi sulla discriminazione). Quindi i conflitti sono meno gravi in questo scenario, il che non vuol dire che non ci siano conflitti. Tuttavia, i disaccordi sul significato delle parole in una legge spesso diventano (dopo la decisione della Corte) una questione politica che i rami politici (e non la Corte) devono risolvere.

2.B. L’esame dei regolamenti promulgati dal ramo esecutivo

Una seconda categoria di casi riguarda l’esame dei regolamenti promulgati dal ramo esecutivo. Dobbiamo chiederci, per esempio, se le procedure sono state seguite, se i cittadini sono stati regolarmente consultati e i loro commenti presi in considerazione; o se le spiegazioni del ramo esecutivo sono state convincenti. Se la Corte dichiara incostituzionale un atto amministrativo del presidente, ciò non crea una grave crisi con l’esecutivo perché quest’ultimo può sempre prendere una nuova misura che corregga la sua irregolarità.

La Corte, per esempio, ha recentemente giudicato illegali due decisioni del ramo esecutivo, una riguardante il censimento (sollevando la questione della cittadinanza) e l’altra che aboliva un programma che permetteva a certi giovani che non erano cittadini statunitensi di rimanere negli Stati Uniti. Il ramo esecutivo ha perso entrambi i casi alla Corte Suprema. Tuttavia, aveva ancora la possibilità di decidere di nuovo se intraprendere le stesse o simili azioni amministrative, questa volta seguendo le procedure amministrative legali richieste. Così, un grave disaccordo tra la Corte e il presidente è attenuato.

2.C. Le “sentenze costituzionali”

Un serio conflitto tra la Corte e il presidente è più probabile che si verifichi quando la Corte emette una sentenza costituzionale, come quando applica alle azioni presidenziali le limitazioni costituzionali che accompagnano le parole molto generali nella Costituzione, come “libertà di parola” o “libertà di stampa”, o semplicemente “libertà”. 

Quando c’è una divergenza a di opinione, il punto di vista della Corte è quello che de facto prevale, perché è difficile che il presidente o il Congresso pretendano di cambiare questa interpretazione. Il rischio di un conflitto aperto tra la Corte e l’amministrazione (nel senso americano del termine) è ridotto, tuttavia, quando (come spesso accade) la questione costituzionale davanti a noi non è se il governo può fare qualcosa, ma chi nel governo può farlo (ad esempio, gli stati o il governo federale; il presidente o il Congresso). Soprattutto perché la Costituzione non dice ai cittadini cosa fare, ma pone dei limiti a ciò che il governo può fare. E noi giudici siamo i guardiani del confine costituzionale. 

Tuttavia, nonostante tutti questi prerequisiti, possono sorgere seri disaccordi costituzionali tra la Corte e il presidente su questioni chiave. E in particolare sul mantenimento delle libertà costituzionali in tempo di guerra. Ancora una volta, vorrei iniziare con una citazione di Cicerone: “inter arma enim silent leges”, “Quando le armi parlano, il diritto tace”. Questo fu confermato durante la seconda guerra mondiale dal procuratore generale del presidente Roosevelt, Francis Biddle: “La Costituzione non ha ostacolato molto i presidenti in tempo di guerra” (almeno non allora). Queste parole implicano serie limitazioni al potere di protezione della Corte in tempo di guerra.

Il rischio di un conflitto aperto tra la Corte e l’amministrazione (nel senso americano del termine) è ridotto, tuttavia, quando (come spesso accade) la questione costituzionale davanti a noi non è se il governo può fare qualcosa, ma chi nel governo può farlo (ad esempio, gli stati o il governo federale; il presidente o il Congresso).

stephen breyer

Per esempio, durante la seconda guerra mondiale, la Corte Suprema stabilì che non era incostituzionale che il presidente Roosevelt ordinasse la deportazione di 70.000 cittadini americani di origine giapponese dalla costa occidentale verso l’interno del paese, nei campi dove venivano trattati come prigionieri. In questo caso, il giudice Black apparentemente disse agli altri durante la deliberazione: “Qualcuno deve condurre questa guerra, Roosevelt o noi. E noi non possiamo farlo”.

Tale rifiuto di interferire in questioni politiche di grande importanza, anche in tempo di guerra, è ora minato. Questo silenzio, scelto e assunto dalla Corte, è cessato. Pochi anni dopo la fine della seconda guerra mondiale, durante la guerra di Corea, il presidente Truman cercò di prendere il controllo di acciaierie private. La Corte stabilì che questa decisione del presidente, anche in queste circostanze, era incostituzionale, e il presidente si ritirò. Si sosterrà che il presidente Truman era molto meno popolare del presidente Roosevelt e che la guerra di Corea non era la seconda guerra mondiale. Ma resta il fatto che la Corte ha finito per smentire Cicerone, dimostrando di poter agire come contrappeso, anche in tempo di guerra.

Questo percorso è stato continuato in quattro casi più recenti che hanno coinvolto i prigionieri di Guantanamo. Come potete immaginare, i querelanti, i prigionieri, non erano molto popolari negli Stati Uniti. Gli imputati in quei casi, il presidente e il segretario della difesa, erano molto più popolari e potenti. Questo non ha impedito alla Corte Suprema di decidere ognuno di questi casi a favore del querelante; e il governo, ancora una volta, ha rispettato la sentenza. Il presidente George W. Bush ha detto: “Sono completamente in disaccordo con la decisione della Corte, ma la rispetterò”. 

Potete vedere quanto sono cambiate le rispettive posizioni dei presidenti, dei governi, dei giudici e dell’opinione pubblica dai tempi del caso Cherokee. I presidenti sono ora tenuti a rispettare le decisioni della Corte. La Corte è diventata un contropotere, che porta controllo ed equilibrio.

3. Quale futuro per la Corte Suprema?

Mi sarebbe piaciuto fermarmi qui. In quel caso, avrei descritto la storia di un popolo che cammina verso la luce integrando gradualmente i valori dello stato di diritto, che comprende la necessità di rispettare le decisioni dei tribunali anche nelle questioni di stato, anche quando non siamo d’accordo nel merito. E viceversa, la storia di una Corte che assume sempre più il suo potere di proteggere i diritti, anche in tempo di guerra. Non pretendo che questa evoluzione sia lineare e perfetta, perché la storia americana è fatta di momenti di tragedia e momenti di gloria, né pretendo che la Corte si avvicini mai alla maturità, anche se ora ha guadagnato la fiducia degli americani. Un sondaggio del Pew Research Center ha mostrato che nel 2019 il 62% degli americani aveva un’opinione favorevole della Corte Suprema (circa la stessa percentuale del 1985). 

Purtroppo, le cose non sono così semplici e il futuro non è mai certo. La storia non è ancora scritta, e dal mio punto di vista, non mancano le preoccupazioni. 

Quali sono le ragioni per credere che sia i poteri della Corte che il suo ruolo di contropotere siano minacciati? In primo luogo, c’è una crescente sfiducia del pubblico verso tutte le istituzioni governative. Sempre secondo il Pew Research Center, nel 1958 il 73% degli americani credeva che le decisioni del governo federale fossero giuste la maggior parte delle volte. Nel 2019, questa percentuale è solo del 17%. 

Abbiamo poi assistito a un’evoluzione della stampa e di altre istituzioni che analizzano e commentano la produzione della Corte. Le loro opinioni sono importanti perché è attraverso di loro che il pubblico viene a conoscenza del lavoro della Corte. Qualche decennio fa, a nessuno di questi commentatori sarebbe venuto in mente di menzionare il nome o il partito del presidente che ha nominato un giudice in relazione a una sentenza. Oggi è un luogo comune. Più recentemente, i giornali etichettano abitualmente un giudice come “liberale” o “conservatrice”. Questo inculca nella mente dei lettori che i giudici, specialmente i giudici della Corte Suprema, sono principalmente politici, non giuristi. 

Come ho detto prima, le divergenze tra i giudici riguardano la loro comprensione della legge, non le loro opinioni politiche. Lo vedo ogni giorno e potrei fare molti esempi. Ma se l’opinione pubblica è sempre più convinta del contrario, non è sorprendente che i partiti politici vedano la nomina dei giudici come un’opportunità per estendere la loro influenza. E se il pubblico crede che i giudici siano politici “con la toga”, la sua fiducia nel sistema giudiziario può solo diminuire, e con essa il potere (e la capacità di fare da contropotere) della Corte.

Cosa si può fare per fermare questo circolo vizioso? Guarderò prima alle risposte interne, riguardanti i giudici stessi, prima di sviluppare alcune idee per il paese in generale.

3.A. All’interno

Cosa possiamo fare noi, giudici della Corte Suprema, per mantenere la fiducia e il rispetto sia del governo che dei cittadini comuni che abbiamo lentamente costruito nel corso dei secoli? In altre parole, cosa possiamo fare per mantenere l’autorità della Corte? 

Torniamo ancora una volta a Cicerone. Se, nelle parole di Hamilton, non abbiamo né la borsa né la spada – cioè non abbiamo né il potere di spaventare né il potere di dare gratificazione – ci rimane la “virtus“, cioè la saggezza pratica e il senso della giustizia. Solo queste “due qualità” possono “ispirare la fiducia dei cittadini”. Ma quale contenuto concreto possiamo dare oggi a queste due virtù ciceroniane? Suggerisco che siano suddivise in cinque raccomandazioni per il giudice. 

1. “Do your job!” Il compito di un giudice costituzionale è quello di interpretare (e applicare) i termini della legge, siano essi contenuti in una legge o nella Costituzione. Poiché conosciamo solo casi che hanno portato a interpretazioni diverse da parte di giudici inferiori, il significato di questi termini è di solito ambiguo e la loro applicazione incerta. Per fare questo lavoro, i giudici, come ho detto, hanno alcuni strumenti a loro disposizione: il significato ordinario delle parole, la storia, la tradizione, il precedente, gli obiettivi perseguiti dal legislatore o i valori inerenti a una disposizione costituzionale, e le conseguenze alla luce di questi obiettivi. Alcuni giudici preferiscono alcuni strumenti più di altri, ma li usano tutti.

Il compito dei giudici è quello di leggere le memorie delle parti, ascoltare le discussioni orali e seguire attentamente il procedimento, discutere con i colleghi, scrivere un’opinione e sottoporla alla critica dei colleghi, e infine emettere una sentenza pubblica con, se necessario, alcune opinioni concorrenti o dissenzienti. Questo è tutto. La popolarità, il sostegno, le critiche, l’opinione dei sindacati, della grande impresa o dei media non dovrebbero essere un fattore. Il massimo che questi gruppi o altri possono fare è presentare argomenti. E il giudice della Corte Suprema, come gli altri giudici, deve tenerlo presente. E ho visto nei miei oltre 30 anni come giudice che dal momento in cui un uomo o una donna presta giuramento come giudice, si impegna a onorare quella lealtà allo stato di diritto (e non al partito che l’ha nominato o nominata).   

2. Chiarezza. Cicerone affermava anche che la gente non poteva “abituarsi a obbedire volontariamente agli altri” a meno che “gli uomini non potessero persuaderli con l’eloquenza della verità di ciò che hanno scoperto con la ragione”. Non tutti i giudici possono raggiungere l’eloquenza a cui si riferisce Cicerone, ma ci si può aspettare che scrivano chiaramente. È stato detto che “la chiarezza è la cortesia di un uomo di lettere”, ma per un giudice della Corte Suprema, la chiarezza è più di una cortesia, è una necessità. Mostra la chiarezza di pensiero, che Boileau ha riassunto così bene: “Ciò che è ben concepito è detto chiaramente, e le parole per dirlo vengono facilmente. La chiarezza aiuta a convincere il lettore che il giudice ha deciso il caso in base alla ragione e alla legge, non alla politica.

Il giudice deve anche tenere presente la natura del pubblico a cui si rivolge. Una sentenza di fallimento, per esempio, avrà un pubblico più tecnico di una sentenza sulla discriminazione razziale. Quest’ultima richiede una scrittura più semplice e diretta della prima.

3. Deliberazione. La deliberazione, come ha detto il professor Tavoillot2, si distingue dalla conversazione (che non cerca di raggiungere una decisione), dalle chiacchiere, dalle lodi e dall’indignazione. Per un gruppo di giudici (come quelli della Corte Suprema), consiste nel considerare gli argomenti a favore e contro ogni alternativa e pesare i meriti di due possibili interpretazioni (di una sentenza o dell’applicazione di una sentenza) per raggiungere una decisione.

Secondo Tavoillot, Aristotele distingue tra la deliberazione dei politici (o del popolo), che riguarda l’azione da compiere, e quella dei giudici, “che valuta la giustizia delle azioni passate”. Questa distinzione aiuta spesso a caratterizzare il lavoro dei giudici d’appello: le opinioni dei giudici danno generalmente peso alle caratteristiche delle azioni passate. Ma è meno utile se applicata alla Corte Suprema, in particolare alle sue sentenze, che contribuiscono a determinare la fiducia che il pubblico ha, o avrà, nella stessa istituzione giudiziaria.

Si tratta di sentenze, per esempio, sull’interruzione volontaria della gravidanza o sui diritti di lavoro per gli omosessuali, che riguardano tanto il futuro (se non molto di più) quanto il passato. Nel decidere tali questioni, come ho detto, ogni giudice mobilita le proprie concezioni del diritto che possono portare a soluzioni diverse. Quale forma dovrebbe assumere la deliberazione in questi casi?

I procedimenti orali offrono talvolta l’opportunità a un giudice di esprimere, attraverso le sue domande, il suo punto di vista, ma il vero processo di deliberazione inizia nelle sessioni in cui i giudici deliberano sui casi e cercano di raggiungere una decisione preliminare. In queste sessioni, che sono confidenziali (solo i giudici partecipano), ogni giudice esprime la sua opinione ai suoi colleghi in modo ragionato. Il successo di queste delibere può essere riassunto in una frase che, tra l’altro, è molto banale: “Ascolta gli altri”.

È vero che la discussione non è completamente libera. Bisogna fare affidamento su uno degli strumenti che ho menzionato prima (il testo, la storia, le tradizioni, i precedenti, persino i valori, gli obiettivi e le conseguenze). Così ognuno arriva alla sessione con il proprio punto di vista, ma deve rimanere aperto alla possibilità di cambiarlo.

Direi che la cosa più difficile per un giudice non è formarsi un’opinione, ma poterla cambiare. È molto difficile cambiare la propria posizione, ma ho imparato un metodo dal senatore Kennedy, per il quale ho lavorato al Senato, che penso sia eccellente. Quando qualcuno è irremovibile sulla sua posizione, devi chiedergli di spiegare in dettaglio il suo punto di vista, il che lo porta a dire qualcosa – a volte un dettaglio – su cui sei d’accordo. Proponiamo allora di partire da questo (piccolo) punto di accordo e di espanderlo il più possibile.  E di tanto in tanto potremmo arrivare a un accordo più generale.  (Il senatore avrebbe aggiunto, parlando alla sua squadra: “E non fermatevi al ‘credito’, cioè a chi va il merito dell’accordo. Il credito è un’arma; se c’è un accordo, ci sarà abbastanza credito per tutti; e se falliamo, chi lo reclamerà? “).  La Corte non è ovviamente il Senato, né un organo politico, ma questo consiglio rimane rilevante. 

4. Compromesso. Questo ci porta a una domanda importante, ma che forse è più difficile per un giudice perché pensa in termini di principi, e non in termini di azione come un politico: fino a che punto si può scendere a compromessi? Probabilmente è più facile trovare una risposta in Italia, dove nelle sentenze non ci sono opinioni dissenzienti. Ma il sistema americano ha le sue origini nel sistema inglese in cui ogni giudice dava la propria opinione. Il vantaggio del sistema americano è che un’opinione dissenziente può portare l’autore dell’opinione di maggioranza a migliorare il giudizio che esprimerà l’opinione della Corte. Inoltre, poche persone crederebbero che siamo veramente unanimi nei casi più importanti. Questo significa in pratica che dobbiamo cercare una maggioranza di cinque giudici in ogni caso che arriva alla Corte. Quindi la questione di raggiungere un compromesso è molto importante. 

Ci sono diversi modi di scendere a compromessi. Il primo è quello di decidere su una questione più ristretta e meno importante della più grande questione della libertà di parola e della libertà di religione. Immaginate un esempio ipotetico in cui un ministro di gabinetto emette un ordine esecutivo, e l’ordine viene contestato sulla base del fatto che è costituzionalmente vietato. Se l’ordine in consiglio è anche incompatibile con una legge ordinaria, un modo per raggiungere un compromesso sarebbe quello di decidere su questa base, piuttosto che sulla grande questione costituzionale, dove ci possono essere grandi divisioni. Dovremmo porre la questione in modo da decidere la questione più ristretta ma dove c’è più accordo, invece della questione più grande dove si prospettano grandi divisioni. 

Ci sono altre forme di compromesso. Si può, per esempio, decidere di unirsi a un’opinione di maggioranza con la quale si è effettivamente in disaccordo. Si può scrivere un’opinione dissenziente ma non pubblicarla, dando così l’impressione pubblica di un accordo dove non c’è un accordo di fatto. Questo si chiama “ingoiare il dissenso”. In alcuni casi, quindi, il compromesso non è sulla sostanza, ma sulla sua pubblicità.

Quando e come scegliete di scendere a compromessi? Ogni giudice decide secondo la sua coscienza. Ma lui o lei deve prendere in considerazione due cose. In primo luogo, i diversi destinatari della sua decisione (altri giudici, avvocati e il pubblico in generale) che sono interessati alla posizione della Corte come tribunale, non alle opinioni personali dei giudici. C’è solo una Costituzione degli Stati Uniti. Non c’è una Costituzione secondo il giudice O’connor o il giudice Scalia o il sottoscritto. È ciò che la Corte, la maggioranza, pensa che conta di più. Quindi le opinioni dissenzienti possono indebolire la fiducia del pubblico nella decisione della Corte. 

Ma, d’altra parte, se non ci sono mai opinioni dissenzienti, il pubblico (o, almeno, il pubblico informato), che è ben consapevole delle divergenze di opinioni giurisprudenziali tra i giudici, dubiterà della sincerità di una decisione che chiaramente non riflette la diversità dei giudici.

In entrambi i casi, la fiducia nella Corte come legittimo interprete della legge è minacciata. Dove trovare la via di mezzo? Questa è una questione che riguarda la coscienza di ognuno, e non sarò io a decidere.

5. Allargare la prospettiva. Torniamo a questa minoranza di casi che toccano profondi disaccordi politici o sociali che attraversano tutta la società, perché riguardano la morale più che il diritto tecnico. Come possono essere risolti? Grazie al professor Tavoillot, ho trovato in Montaigne la migliore metafora del lavoro dei giudici in questo tipo di casi. Montaigne paragona l’educazione dei bambini al lavoro delle api. Essi “pilotano da qui a là i fiori”, sollevano ciò che trovano, e lo trasformano “per fare un’opera tutta sua: cioè il suo giudizio”. Questo giudizio (continua Tavoillot) “riguarda l’azione” di “fare qualcosa” ma “non riguarda i fini dell’azione, bensì i mezzi per raggiungerli”.

Il rispetto degli americani per i giudici e la giustizia è una questione di abitudine e costume.

Questa descrizione descrive molto bene il lavoro dei giudici in questi casi. Come le api, raccolgono molto materiale grezzo dall’analisi testuale, dalla storia, dai precedenti, eccetera, che devono trasformare in un giudizio. Questo giudizio è meno (o solo in parte) una decisione sulla giustizia degli eventi passati. È piuttosto un’istruzione alla legge (e quindi alle azioni della giustizia) per il futuro.

Dove troviamo le “finalità”, che sono come bussole che dovrebbero guidare le delibere e la decisione stessa? Si trovano, credo, nella Costituzione stessa e nei valori che sono alla base delle sue disposizioni, lo spirito della Costituzione. L’integrazione razziale in Brown v. Board, per esempio, non era semplicemente una conclusione logica della disposizione che istituisce “l’uguaglianza delle persone davanti alla legge”m ma anche una riaffermazione di un valore sostanziale, dell’uguaglianza come diritto di ogni persona e, ancor più, della giustizia stessa.

Guardiamo altri esempi. A differenza della Francia, negli Stati Uniti, il principio di laicità non è assoluto. È affermato in due disposizioni della Costituzione. La prima proibisce qualsiasi violazione della “libertà di religione” e la seconda proibisce l'”istituzione” della religione, cioè qualsiasi aiuto governativo a qualsiasi religione. Queste due disposizioni non proibiscono al Congresso di aprire le sue sessioni con una preghiera, ma proibiscono i sussidi governativi alle scuole religiose. Ma come si applicano queste disposizioni costituzionali ai monumenti religiosi (come l’installazione delle Tavole della Legge, cioè i Dieci Comandamenti, da parte dello Stato nel giardino del Campidoglio del Texas o in un palazzo di giustizia in Kentucky)?

Nel rispondere a queste domande, ho trovato utile fare riferimento allo scopo primario di queste disposizioni. A mio parere, riflettono in parte il grande compromesso inglese del XVII secolo che pose fine alle guerre di religione: “tu pratica la tua religione (e insegnala ai tuoi figli) e io praticherò la mia”. In breve, lo scopo è quello di minimizzare la possibilità di un conflitto sociale sulla religione. Questo principio è essenziale in un paese con decine di religioni diverse. Per trovare la soluzione, ho quindi fatto riferimento allo spirito della Costituzione cercando il suo scopo più profondo.

Prendiamo ora l’esempio della libertà di espressione. In una prospettiva molto generale, questa libertà può essere considerata come (almeno) la garanzia di una democrazia, in quanto permette ai diversi pensieri, idee, punti di vista e critiche di essere indirizzati dal pubblico ai legislatori. Questa idea spiega perché i tribunali devono essere più severi di fronte al desiderio di un governo di limitare qualsiasi espressione nello spazio pubblico che nel caso di una regolamentazione economica ordinaria. 

Tale riferimento ai valori sostanziali avvicina le sentenze della Corte alla Giustizia (con la G maiuscola). È in questo modo, e non cercando la popolarità presso singoli gruppi o l’opinione del momento, che la Corte manterrà, o addirittura aumenterà, la fiducia del pubblico e, di conseguenza, conserverà la sua autorità.

Gli esempi che vi ho dato illustrano il pensiero preveggente di Cicerone. Evidenziano l’influenza del movimento verso la giustizia. 

3.B. All’esterno

Infine, cosa potremmo fare all’esterno, cioè nel paese, per mantenere la fiducia nel potere della Corte? Come ho detto in risposta alle domande della presidente del Ghana, il rispetto degli americani per i giudici e la giustizia è una questione di abitudine e costume. Una cosa è certa: questa abitudine non è spontanea (forse è vero il contrario!), quindi dobbiamo creare collettivamente l’abitudine di accettare lo stato di diritto. Questo include il rispetto delle decisioni dei tribunali, anche quando sono negative, e anche quando i giudici hanno torto (come può essere altrimenti quando una decisione è di 5 voti contro 4, e questa maggioranza varia?). Fare diversamente sarebbe farsi giustizia da sé. Ma come si fa a spiegare all’opinione pubblica che accettare lo stato di diritto giova al popolo nel lungo periodo? Non ai giudici o agli avvocati: loro sono già convinti di questo e vi hanno interesse, ma sono gli altri, cioè la maggioranza degli americani, che devono essere convinti. 

Ogni mese, vedo la prova della volontà degli americani di rispettare l’autorità della Corte e come questa volontà aiuta a tenere insieme la nostra nazione. Sono consapevole del fatto che siamo una nazione di quasi 330 milioni di persone di tutte le razze, tutte le religioni, molte origini nazionali diverse e praticamente ogni possibile punto di vista. Vedo regolarmente questi gruppi di persone molto diverse che cercano di risolvere le loro differenze attraverso la legge, piuttosto che attraverso mezzi più brutali. Capisco la speranza dei fondatori che la Costituzione possa durare e diventare un tesoro nazionale.

Cosa possiamo fare per mantenere questa abitudine, questo costume, questo tesoro? Giudici e avvocati non possono farcela da soli. I 329 milioni di americani che non sono avvocati o giudici devono capire la necessità di mantenere questa abitudine, e devono accettarla. Dobbiamo spiegarlo ai nostri figli e nipoti, e sperare che anche loro ne comprendano l’importanza.

Quando descrivo agli studenti quello che penso si possa fare, indico tre direzioni generali che i nostri sforzi potrebbero prendere.

Il primo, e più ovvio, è l’educazione. Le generazioni future devono capire come funziona il nostro sistema politico. Hanno bisogno di sapere che sono e saranno parte di esso. Hanno bisogno di sapere cos’è lo stato di diritto e come (dai tempi di re Giovanni e della Magna Carta) lo stato di diritto offre protezione contro l’azione governativa arbitraria, capricciosa, autocratica o tirannica.

Il secondo è la partecipazione alla vita pubblica di una nazione con una popolazione molto diversificata basata sullo stato di diritto. Ci sono molti modi diversi di partecipare alla vita pubblica. Si può partecipare in una scuola o in una biblioteca, si può partecipare a un progetto di miglioramento del quartiere, si può aiutare a insegnare ai bambini a leggere, si può lavorare per migliorare parchi e campi da gioco. Si può votare, fare campagna elettorale, candidarsi. Le possibilità sono infinite.

Il terzo è pratico. La Costituzione crea metodi per risolvere le differenze attraverso la partecipazione, attraverso la discussione e il dibattito, attraverso la libertà di parola, attraverso una stampa libera e attraverso il compromesso. Studenti e adulti, tuttavia, devono praticare le abilità di cooperazione e compromesso per impararle e conservarle.

L’educazione, la partecipazione e la pratica della cooperazione e del compromesso servono a costruire la fiducia del pubblico nel funzionamento delle nostre istituzioni democratiche. L’uomo che meglio esprime questa lezione è, non a caso, Albert Camus nel suo libro La peste. Alla fine, spiega perché ha raccontato la storia della peste che ha devastato Orano, forse un’allegoria per i nazisti in Francia. Perché, dice, “voglio che la gente sappia come hanno reagito questi cittadini di Orano, nel bene e nel male. Perché voglio che capiscano cos’è un medico: un uomo che, senza teorizzare o discutere, semplicemente e direttamente porta il suo aiuto agli altri. Ma soprattutto perché il bacillo della peste non muore mai. Rimane nei mobili, nelle stanze e nelle carte, per emergere un giorno e mandare i suoi topi, per l’insegnamento o la disgrazia degli uomini, in una città felice”.

Sono ottimista sul futuro della Corte. Credo che manterrà il suo potere, un potere che guarda nella direzione della giustizia; ma non posso esserne certo. Spero che queste storie vi abbiano convinto. Ma spero anche che le mie osservazioni vi abbiano convinto che preservare il potere della legge è un progetto importante, che richiede a tutti noi – giudici, avvocati, professori e cittadini – di intraprenderlo insieme. Un progetto importante e forse anche entusiasmante. 

Note
  1. Questo spunto di dottrina è disponibile in versione inglese sul sito del Groupe d’études géopolitiques
  2. P.-H. Tavoillot, Comment gouverner un peuple-roi ?, Traité nouveau d’art politique, Odile Jacob, 2019.