Le 19 avril 2023, le BIS (Bureau of Industry and Security) du d\u00e9partement du commerce am\u00e9ricain a inflig\u00e9, apr\u00e8s de longues n\u00e9gociations, une amende de 300 millions de dollars \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9 Seagate Technology pour avoir enfreint la r\u00e9glementation sur le contr\u00f4le des exportations (Foreign Direct Product Rule). Pour \u00eatre pr\u00e9cis, la soci\u00e9t\u00e9 avait vendu, sans autorisation depuis septembre 2020, plus de 7,4 millions de disques durs HDD \u00e0 Huawei, puisqu\u2019elle \u00e9tait le fournisseur strat\u00e9gique exclusif du g\u00e9ant chinois, \u00e9tant donn\u00e9 que les deux autres entreprises am\u00e9ricaines capables de produire ces HDD avaient rapidement rompu leurs relations avec lui. Quel \u00e9tait le but de ces restrictions impos\u00e9es par le BIS ? \u00ab Mieux r\u00e9pondre \u00e0 la menace continue pour la s\u00e9curit\u00e9 nationale am\u00e9ricaine et les int\u00e9r\u00eats de la politique \u00e9trang\u00e8re des \u00c9tats-Unis pos\u00e9e par Huawei et ses filiales non am\u00e9ricaines. \u00bb <\/span>1<\/sup><\/a><\/span><\/span> Dans cette optique, il est interdit, sans l’autorisation du D\u00e9partement concern\u00e9, de conclure des transactions lorsque l’on sait que la partie adverse est li\u00e9e \u00e0 Huawei. Cette interdiction s’applique \u00e9galement lorsque le produit qui sera fabriqu\u00e9 \u00e0 l’\u00e9tranger utilise des logiciels ou des technologies am\u00e9ricaines soumis \u00e0 la r\u00e9glementation EAR et sp\u00e9cifi\u00e9s dans le cadre des Export Control Classification Numbers.<\/p>\n\n\n\n\n\n Ce qui est int\u00e9ressant ici, c’est que les entreprises am\u00e9ricaines sont les premi\u00e8res \u00e0 en subir les cons\u00e9quences \u00e9conomiques. Elles risquent des sanctions si elles ne respectent pas la r\u00e9glementation et c\u2019est une ing\u00e9rence notable dans le commerce international : pour des raisons de s\u00e9curit\u00e9 nationale, le gouvernement interdit d’exporter certains biens vers des entreprises cibl\u00e9es \u2014 dans ce cas, Huawei \u2014 sous peine de lourdes sanctions. Gr\u00e2ce \u00e0 cet outil, Washington parvient en fait \u00e0 cibler progressivement des pays, des secteurs concurrents et des entreprises rivales orientant, via<\/em> l’exception de la s\u00e9curit\u00e9 nationale, le comportement de ses propres op\u00e9rateurs qui seraient sans doute plus enclins \u00e0 conclure des transactions et \u00e0 profiter des \u00e9changes commerciaux plut\u00f4t qu’\u00e0 limiter leurs op\u00e9rations. R\u00e9cemment, en r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 une autre r\u00e9glementation am\u00e9ricaine stricte sur l’exportation qui concerne les technologies des semi-conducteurs, la Semiconductor Industry Association a exprim\u00e9 de s\u00e9rieuses r\u00e9serves sur cette interpr\u00e9tation rigoureuse du concept de s\u00e9curit\u00e9 nationale <\/span>2<\/sup><\/a><\/span><\/span>. C’est un domaine qui illustre parfaitement comment les \u00c9tats-Unis utilisent des leviers juridiques face \u00e0 P\u00e9kin dans le cadre de la comp\u00e9tition g\u00e9opolitique, naviguant de ce fait entre les pr\u00e9rogatives souveraines, les besoins des entreprises et les impacts sur les cha\u00eenes d’approvisionnement.<\/p>\n\n\n\n Les entreprises am\u00e9ricaines sont les premi\u00e8res \u00e0 subir les cons\u00e9quences \u00e9conomiques de la l\u00e9gislation sur la s\u00e9curit\u00e9 nationale.<\/p>Luca Picotti<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n La pand\u00e9mie, en particulier dans ses premi\u00e8res phases, a boulevers\u00e9 les march\u00e9s financiers. Plusieurs entreprises se sont retrouv\u00e9es confront\u00e9es \u00e0 des crises de liquidit\u00e9s, et donc vuln\u00e9rables \u00e0 d’\u00e9ventuelles acquisitions hostiles. La pand\u00e9mie, notamment dans sa phase initiale, a secou\u00e9 les march\u00e9s financiers. Pour prot\u00e9ger leurs secteurs strat\u00e9giques, presque tous les pays ont soit adopt\u00e9, soit renforc\u00e9 leurs r\u00e9glementations protectrices. Parmi ceux-ci, la France, qui, en 1966, fut le premier pays europ\u00e9en \u00e0 s\u2019\u00eatre dot\u00e9 d’un cadre juridique pour les investissements \u00e9trangers. En r\u00e9alit\u00e9, cette tendance a commenc\u00e9 bien avant la crise sanitaire. <\/p>\n\n\n\n Ces derni\u00e8res ann\u00e9es, de nombreuses initiatives l\u00e9gislatives fran\u00e7aises ont vu le jour pour renforcer la souverainet\u00e9 sur les op\u00e9rations d’entreprises dans les secteurs strat\u00e9giques, et \u00e9galement pour \u00e9largir la d\u00e9finition m\u00eame de ces secteurs <\/span>3<\/sup><\/a><\/span><\/span>. Avec le d\u00e9cret n\u00b0 479 du 14 mai 2014, les investissements dans les domaines de l’\u00e9nergie, de l’eau, des transports, des t\u00e9l\u00e9communications et de la sant\u00e9 n\u00e9cessitaient une autorisation du ministre de l’\u00c9conomie lorsqu’ils concernaient 25 % des actions. En 2019, avec la loi 486, d’autres secteurs ont \u00e9t\u00e9 ajout\u00e9s \u00e0 cette liste : l’intelligence artificielle, les donn\u00e9es, les dispositifs \u00e9lectroniques, l’a\u00e9rospatiale. Avec la crise du Covid, le secteur des biotechnologies a \u00e9galement \u00e9t\u00e9 inclus dans le champ de ce contr\u00f4le accru, et le seuil des 25 % a \u00e9t\u00e9 temporairement abaiss\u00e9 \u00e0 10 % pour les investisseurs hors UE (D\u00e9cret n\u00b0 2020-892, 22 juillet 2020). Globalement, nous observons une intensification de la surveillance gouvernementale sur les investissements \u00e9trangers.<\/p>\n\n\n\n En 2020, la soci\u00e9t\u00e9 am\u00e9ricaine Teledyne, active dans le secteur a\u00e9rospatial et de la d\u00e9fense, a propos\u00e9 500 millions d’euros pour l’acquisition de la soci\u00e9t\u00e9 technologique fran\u00e7aise Photonis, contr\u00f4l\u00e9e par le fonds Ardian. Photonis est sp\u00e9cialis\u00e9e dans les capteurs photo\u00e9lectriques et est le fournisseur exclusif de cam\u00e9ras de vision nocturne pour l’arm\u00e9e fran\u00e7aise. Pour contrer cette op\u00e9ration, le gouvernement a tent\u00e9 en mars 2020 de trouver d’autres acqu\u00e9reurs, en se concentrant sur les groupes fran\u00e7ais Thales et Safran, mais sans succ\u00e8s <\/span>4<\/sup><\/a><\/span><\/span>. Devant cet \u00e9chec, il ne restait que la solution juridique : le 18 d\u00e9cembre 2020, les autorit\u00e9s ont d\u00e9cid\u00e9 de bloquer cette tentative d’acquisition en s’appuyant sur la l\u00e9gislation en vigueur. Quelle raison fut avanc\u00e9e ? Il fallait d\u00e9fendre \u00ab l’int\u00e9r\u00eat strat\u00e9gique national \u00bb et la protection de la \u00ab souverainet\u00e9 \u00e9conomique et industrielle fran\u00e7aise \u00bb et ce au risque m\u00eame de bloquer une op\u00e9ration entre alli\u00e9s <\/span>5<\/sup><\/a><\/span><\/span>.<\/p>\n\n\n\n En juin 2023, Pirelli devait renouveler son pacte d’actionnaires, un accord priv\u00e9 par lequel ces derniers visent notamment \u00e0 r\u00e9guler la gouvernance de la soci\u00e9t\u00e9, entre les Chinois du groupe ChemChina\/Sinochem, qui sont entr\u00e9s au capital de l’entreprise en 2015, et l’actionnaire italien associ\u00e9 \u00e0 Marco Tronchetti Provera. Les Chinois, d\u00e9tenant une participation majoritaire relative, deviennent plus assertifs : ils souhaitent avoir davantage d’influence sur le m\u00e9canisme de prise de d\u00e9cision. Le pacte est examin\u00e9 par le gouvernement italien, qui dispose du \u00ab golden power \u00bb, un outil juridique pour intervenir dans les op\u00e9rations des entreprises strat\u00e9giques. Techniquement, les pactes d’actionnaires ne sont pas explicitement couverts par cette r\u00e9glementation introduite en 2012, mais cela importe peu ; ce qui compte, c’est l’essence du pacte, c’est-\u00e0-dire les pouvoirs que les Chinois obtiendraient si celui-ci \u00e9tait ren\u00e9goci\u00e9 dans la direction qu\u2019ils esp\u00e9raient. Il est int\u00e9ressant de noter qu’en 2015, la prise de contr\u00f4le de Pirelli par ChemChina fut per\u00e7ue, sinon positivement, du moins comme un apport de capital bienvenu auquel s\u2019ajoutaient des ressources suppl\u00e9mentaires. Mais les temps ont chang\u00e9 : les raisonnements ne sont plus uniquement \u00e9conomiques et la pr\u00e9sence chinoise est d\u00e9sormais per\u00e7ue comme une menace potentielle pour la s\u00e9curit\u00e9 nationale.<\/p>\n\n\n\n\n\n Dans ce cas pr\u00e9cis, le caract\u00e8re strat\u00e9gique de Pirelli a \u00e9t\u00e9 soulign\u00e9 par le gouvernement en raison du d\u00e9veloppement par l’entreprise de capteurs cybern\u00e9tiques sp\u00e9cifiques pour les pneus capables de stocker des donn\u00e9es sensibles pour toute une gamme d\u2019usages. Ces capteurs peuvent collecter des informations sur le v\u00e9hicule, y compris sur la configuration routi\u00e8re, la g\u00e9olocalisation et l’\u00e9tat des infrastructures. Les donn\u00e9es ainsi recueillies peuvent \u00eatre transmises \u00e0 des syst\u00e8mes de traitement cloud et \u00e0 des superordinateurs pour la cr\u00e9ation, via l’intelligence artificielle, de mod\u00e8les num\u00e9riques complexes utilisables dans des syst\u00e8mes de pointe tels que les Smart cities et les \u00ab digital twins \u00bb.<\/p>\n\n\n\n L’importance de cette technologie cybern\u00e9tique se retrouve dans de nombreux secteurs : automatisation industrielle, communication machine \u00e0 machine, apprentissage automatique, fabrication avanc\u00e9e, intelligence artificielle, technologies essentielles pour les capteurs et les actionneurs, Big Data et analyses. Cette technologie est donc jug\u00e9e \u00ab d’importance strat\u00e9gique nationale \u00bb. Le gouvernement intervient donc avec un d\u00e9cret du 16 juin 2023 : en substance, il r\u00e9\u00e9crit le pacte d’actionnaires. Il garantit la position du PDG, qui devra \u00eatre nomm\u00e9 par l’actionnaire italien ; il r\u00e9serve aussi \u00e0 ce dernier la proposition de toute r\u00e9solution concernant les actifs strat\u00e9giques, exigeant une majorit\u00e9 lourde des 4\/5 pour d’\u00e9ventuelles d\u00e9cisions contraires ; enfin, il exclut toute pouvoir d\u2019influence, de direction et de coordination de l’actionnaire chinois en ce qui concerne, entre autres, les plans strat\u00e9giques, la recherche et le d\u00e9veloppement, et les strat\u00e9gies op\u00e9rationnelles. En d’autres termes, et pour prot\u00e9ger les int\u00e9r\u00eats nationaux, il s\u2019agit de rappeler qui, en fin de compte, d\u00e9cide, qu’il y ait un texte normatif ou non, et qu\u2019il y ait une strat\u00e9gie hostile ou non.<\/p>\n\n\n\n [<\/em>Lire aussi : Le nationalisme \u00e9conomique est-il l\u2019avenir de la mondialisation?<\/strong><\/em><\/a>]<\/em><\/p>\n\n\n\n Bien qu\u2019ils soient distincts, ces quatre exemples parlent une langue commune que j’ai essay\u00e9e de d\u00e9crire dans mon livre La legge del pi\u00f9 forte. Il diritto come strumento di competizione tra Stati <\/em>(Luiss University Press, 2023) \u2014 \u200b\u200bla loi du plus fort : le droit comme instrument de comp\u00e9tition entre \u00c9tats. Ils refl\u00e8tent l’arsenal juridique que les pouvoirs souverains \u2014 c’est-\u00e0-dire, en derni\u00e8re analyse, les \u00c9tats \u2014 mettent en \u0153uvre sous le couvert d’exceptions li\u00e9es \u00e0 l’int\u00e9r\u00eat et \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 nationale<\/a>.<\/p>\n\n\n\n Pour des raisons purement politiques, on soumet \u00e0 autorisation gouvernementale l’exportation de technologies sensibles, que ce soit de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale ou vers certains pays\/entreprises particuliers ; on emp\u00eache ainsi l’acquisition d’une entreprise nationale strat\u00e9gique par une entit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re, quand bien m\u00eame celle-ci serait originaire d’un pays alli\u00e9, afin d’\u00e9viter d’en perdre le contr\u00f4le. Des conditions sp\u00e9cifiques peuvent \u00eatre impos\u00e9es \u00e0 certaines op\u00e9rations, par exemple en interf\u00e9rant dans la gouvernance d’une soci\u00e9t\u00e9 et en r\u00e9\u00e9crivant un accord priv\u00e9. Face \u00e0 de telles interventions souveraines, les particuliers sont souvent impuissants : dans certains cas, une protection juridique est pr\u00e9vue, mais comment contester une d\u00e9cision aussi discr\u00e9tionnaire si elle est prise au nom de la s\u00e9curit\u00e9 ou de l’int\u00e9r\u00eat national ? Qui d\u00e9cide ce qui rel\u00e8ve de la s\u00e9curit\u00e9 nationale ? Le pouvoir souverain lui-m\u00eame, comme lorsque, par exemple, le gouvernement italien a impos\u00e9 des conditions sp\u00e9cifiques, en utilisant l’instrument du \u00ab golden power<\/em> \u00bb, lors de la tentative d’acquisition de Tim par Vivendi. \u00c0 ce moment-l\u00e0, la soci\u00e9t\u00e9 de t\u00e9l\u00e9communications est pass\u00e9e sous le contr\u00f4le de Telecom Sparkle, propri\u00e9taire de plus de 500 000 km de c\u00e2bles sous-marins dans la r\u00e9gion m\u00e9diterran\u00e9enne, et de Telsy Elettronica e Telecomunicazioni S.p.a., fournisseur de logiciels et d’\u00e9quipements avanc\u00e9s pour les communications crypt\u00e9es. Les t\u00e9l\u00e9communications sont ainsi devenues une question de stricte s\u00e9curit\u00e9, justifiant une intervention tr\u00e8s intrusive de la part du gouvernement italien. Le fait est que ce domaine se trouve \u00e0 la fronti\u00e8re entre le droit et la politique : les d\u00e9cisions souveraines sont difficiles \u00e0 censurer ; les instruments juridiques d\u00e9finissent bien s\u00fbr la forme, mais en derni\u00e8re instance c’est la substance qui compte.<\/p>\n\n\n\n Pour prot\u00e9ger les int\u00e9r\u00eats nationaux, il s\u2019agit de rappeler qui, en fin de compte, d\u00e9cide, qu’il y ait un texte normatif ou non, et qu\u2019il y ait une strat\u00e9gie hostile ou non.<\/p>Luca Picotti<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n Cette p\u00e9riode est marqu\u00e9e par une explosion du nombre de r\u00e9glementations protectrices, de sanctions, de contr\u00f4les \u00e0 l’exportation et de politiques industrielles con\u00e7ues \u00e0 l’ombre de clauses de priorit\u00e9 nationale \u2014 comme l’Inflation Reduction Act, qui lient l\u2019octroi de subventions \u00e0 l\u2019existence de partenaires am\u00e9ricains et \u00e0 l’ouverture d’usines sur le territoire des \u00c9tats-Unis. C\u2019est tout un arsenal, constitu\u00e9 de lois, de r\u00e8glements et de d\u00e9crets, qui fait d\u00e9sormais partie int\u00e9grante du march\u00e9 mondial et avec lequel \u00c9tats et entreprises sont contraints de composer <\/span>6<\/sup><\/a><\/span><\/span>. <\/p>\n\n\n\n\n\n C’est pr\u00e9cis\u00e9ment cette course \u00e0 l’armement juridique, qui avait commenc\u00e9 bien avant le Covid-19 mais qui a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9rablement acc\u00e9l\u00e9r\u00e9e par la combinaison de plusieurs ph\u00e9nom\u00e8nes : la pand\u00e9mie, la guerre en Ukraine et de la comp\u00e9tition entre les \u00c9tats-Unis et la Chine. Tout cela comporte une forte implication g\u00e9opolitique : pourquoi les \u00c9tats-Unis, souvent associ\u00e9s \u00e0 l\u2019id\u00e9e de libert\u00e9 \u00e9conomique et, plus g\u00e9n\u00e9ralement, pr\u00e9sent\u00e9s comme le pays du lib\u00e9ralisme, disposent-ils de l’une des l\u00e9gislations les plus strictes en mati\u00e8re de contr\u00f4le des investissements \u00e9trangers, d’un puissant d\u00e9partement du commerce charg\u00e9 du contr\u00f4le des exportations, et d’une liste de pr\u00e8s de 2000 pages tenue par le d\u00e9partement du Tr\u00e9sor, recensant toutes les personnes et entit\u00e9s sanctionn\u00e9es \u00e0 travers le monde ? Comment la raison d’\u00eatre des trait\u00e9s europ\u00e9ens, visant \u00e0 cr\u00e9er une structure ordolib\u00e9rale prot\u00e9geant un ensemble harmonis\u00e9 de r\u00e8gles \u2014 comme les principes de libre concurrence, de limitation des aides publiques, de non-discrimination et de proportionnalit\u00e9 \u2014, se concilie-t-elle avec l’utilisation d’instruments juridiques aussi agressifs<\/a> ? Pourquoi les \u00c9tats examinent-ils des op\u00e9rations impliquant non seulement des entit\u00e9s li\u00e9es \u00e0 des pays hostiles, mais aussi celles qui viennent de pays alli\u00e9s, comme l\u2019illustrent les exemples pr\u00e9c\u00e9dents<\/a> ? Comment interpr\u00e9ter ces pr\u00e9rogatives souveraines par rapport au retour de l’\u00c9tat et aux perspectives d’int\u00e9gration europ\u00e9enne ? La notion de s\u00e9curit\u00e9 nationale est-elle appel\u00e9e \u00e0 s’\u00e9largir davantage ?<\/p>\n\n\n\n La course \u00e0 l’armement juridique avait commenc\u00e9 bien avant le Covid-19 mais a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9rablement acc\u00e9l\u00e9r\u00e9e par la combinaison de plusieurs ph\u00e9nom\u00e8nes : la pand\u00e9mie, la guerre en Ukraine et de la comp\u00e9tition entre les \u00c9tats-Unis et la Chine.<\/p>Luca Picotti<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n Toutes ces questions sont pos\u00e9es dans mon livre. Je ne sais pas si je suis parvenu \u00e0 y r\u00e9pondre, mais ce qui est certain, c’est qu’elles repr\u00e9sentent certaines des questions abord\u00e9es, \u00e0 la fronti\u00e8re entre le droit et la g\u00e9opolitique, dans le cadre m\u00e9taphorique de la loi du plus fort. En creux se pose une derni\u00e8re question : est-elle devenue la loi de notre \u00e9poque ?<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" La loi du plus fort est entr\u00e9e dans le code global. <\/p>\n La matrice du droit dur s\u2019\u00e9tend : une galaxie de r\u00e8glements permet aux \u00c9tats d\u2019exercer une forme d\u2019ing\u00e9rence dans un nombre croissant de secteurs \u00e9conomiques. La s\u00e9curit\u00e9 nationale nous prot\u00e8ge contre nos adversaires, mais aussi contre nos alli\u00e9s \u2014 dans l\u2019affrontement des macro-mod\u00e8les, jusqu\u2019o\u00f9 s\u2019\u00e9tendra l\u2019arsenal du droit ? Luca Picotti, qui vient de publier La legge del pi\u00f9 forte. 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