Es dif\u00edcil, si no imposible, concebir el desarrollo del Estado y del capitalismo sin considerar el papel decisivo del derecho en su construcci\u00f3n. La organizaci\u00f3n social, al igual que las instituciones privadas y p\u00fablicas que aseguran el desarrollo regular de las relaciones comerciales, no son m\u00e1s que la expresi\u00f3n de esa infraestructura jur\u00eddica en la que se apoyan todas las naciones modernas y econ\u00f3micamente avanzadas. No parece excesivo decir, por tanto, que el derecho es el medio por el que una comunidad se organiza en un territorio determinado para convertirse en un Estado, es decir, en una entidad jur\u00eddicamente identificable \u2014incluso antes de ser culturalmente identificable\u2014 que se rige por unos usos y costumbres propios que dan un rostro racional a lo que podr\u00edan haber sido meras afinidades \u00e9tnicas, ling\u00fc\u00edsticas o culturales.<\/p>\n\n\n\n
Esta dimensi\u00f3n evidentemente concreta del derecho esconde tambi\u00e9n su dimensi\u00f3n geopol\u00edtica, como sugiere Natalino Irti, uno de los juristas italianos m\u00e1s importantes y autor de numerosos vol\u00famenes sobre las transformaciones del derecho, tambi\u00e9n desde una perspectiva filos\u00f3fica, como L’et\u00e0 della decodificazione<\/em> (1978), Nichilismo giuridico<\/em> (2004) y Un diritto incalcolabile<\/em> (2016). Al responder a nuestras preguntas, nos recuerda en primer lugar que: \u00abEl derecho siempre ha tenido, y s\u00f3lo pod\u00eda tener, un car\u00e1cter \u2018geopol\u00edtico\u2019. La norma jur\u00eddica necesita un momento y un lugar (un \u2018aqu\u00ed\u2019) para ser aplicada\u00bb. Al mismo tiempo, este v\u00ednculo entre la norma y el lugar en el que se centra Irti es indicativo de la fuerza y los l\u00edmites de la propia norma: la eficacia viene dada precisamente por el hecho de que existe un territorio circunscrito \u2014y, por tanto, gobernable por una autoridad dotada de capacidad coercitiva-ejecutiva\u2014 en el que debe aplicarse, mientras que fuera de ese l\u00edmite la norma se desvanece entre los distintos sistemas relativos a realidades muchas veces opuestas o, en todo caso, no plenamente coordinadas, en un marco de equilibrios geopol\u00edticos que a menudo impiden el desarrollo de una regulaci\u00f3n arm\u00f3nica y eficaz desde el principio.<\/p>\n\n\n\n La congelaci\u00f3n de las relaciones internacionales demuestra esta cualidad intr\u00ednseca de la norma jur\u00eddica de forma muy clara: la forma en que la realidad de las sanciones econ\u00f3micas adoptadas tras la invasi\u00f3n rusa de Ucrania \u2014bloqueo de importaciones y exportaciones, congelaci\u00f3n de activos y reservas, expulsi\u00f3n de sujetos de los centros financieros\u2014 ha puesto en cuesti\u00f3n la narrativa, surgida sobre todo en los \u00faltimos treinta a\u00f1os, de la lex mercatoria<\/em>, entendida como la (cuasi) codificaci\u00f3n de las relaciones comerciales entre empresas en un mundo globalizado. A este respecto, Natalino Irti observa que \u00abla lex mercatoria<\/em>, si es ley, necesita garant\u00edas judiciales y coercitivas. De lo contrario, cae en el nivel de un simple acuerdo, confiado a la palabra y la promesa de las partes. Su \u2018debilitamiento\u2019 en tiempos oscuros revela su naturaleza profunda\u201d. Otro s\u00edntoma del Zeitgeist<\/em> de esta fase hist\u00f3rica, que refleja el debilitamiento de la lex mercatoria<\/em>, es la deflagraci\u00f3n de las normas de control de las inversiones extranjeras directas, como el Golden Power <\/em>que se arroga el gobierno italiano para controlar o vetar las inversiones extranjeras, reforzado durante la pandemia para defender a las empresas estrat\u00e9gicas de posibles adquisiciones por parte de actores hostiles o poco fiables. A este respecto, Irti se\u00f1ala que \u00abse trata de instrumentos puramente t\u00e9cnicos. Cuando la econom\u00eda se derrumba, las empresas vuelven a descubrir e invocar la protecci\u00f3n del Estado\u201d. En este caso, se intuye el car\u00e1cter geopol\u00edtico del instrumento t\u00e9cnico: la empresa, que puede adscribirse a un Estado determinado, goza de la protecci\u00f3n de \u00e9ste, que tiene poder sobre el territorio gobernado, en una relaci\u00f3n entre norma y lugar que ilustra perfectamente lo dicho anteriormente. A trav\u00e9s de este instrumento, el Estado puede, por ejemplo, impedir la adquisici\u00f3n de una empresa estrat\u00e9gica italiana por parte de una empresa china, a pesar de los principios de libre mercado consolidados a lo largo de los a\u00f1os y demostrando la actualidad de la m\u00e1xima de Carl Schmitt de que, a fin de cuentas, \u00abquien dice humanidad quiere enga\u00f1ar, quien dice poder quiere desenmascarar\u00bb. Irti comenta con elegancia: \u00abLas frases de Carl Schmitt son siempre agudas y contundentes. El derecho, como voluntad destinada a dirigir y regular otras voluntades, es un ejercicio de poder. Una ley sin poder, es decir, que no est\u00e1 garantizada por sanciones coercitivas, no es una verdadera norma de acci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n La realidad de las sanciones econ\u00f3micas adoptadas tras la invasi\u00f3n rusa de Ucrania ha puesto en cuesti\u00f3n la narrativa de la lex mercatoria<\/em>.<\/p>LUCA PICOTTI<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n Pero, \u00bfhasta qu\u00e9 punto es impotente la ley? En primer lugar, Irti sugiere que prestemos atenci\u00f3n a la importancia de las sanciones coercitivas, haci\u00e9ndonos conscientes, en lo que respecta a la lex mercatoria<\/em>, de que en tiempos dif\u00edciles como los actuales, su debilitamiento es casi inevitable. Pero es recurriendo a las relaciones internacionales, y m\u00e1s concretamente a las relaciones de poder geopol\u00edticas, que se pueden comprender los l\u00edmites del propio derecho. Como hemos argumentado, la norma est\u00e1 vinculada a un lugar, que en la mayor\u00eda de los casos resulta ser el territorio de un Estado donde existe una autoridad con fuerza coercitiva para ejercer su poder sobre \u00e9l. Pero, \u00bfqu\u00e9 ocurre a nivel internacional, donde \u2014como nos ense\u00f1an las teor\u00edas realistas de las relaciones internacionales\u2014 las \u00fanicas piezas del tablero son los Estados? Son ellos los que tienen una fuerza jur\u00eddica propia, ejercida en su propio territorio. En el exterior, s\u00f3lo hay un n\u00famero limitado de sistemas de poder en conflicto que acostumbran colaborar o competir, llevarse bien o luchar entre s\u00ed, en una l\u00f3gica de poder que pone plenamente de manifiesto que todo el panorama internacional es intr\u00ednsecamente an\u00e1rquico, es decir, t\u00e9cnicamente no regulado y carente de normas jur\u00eddicas eficaces y eficientes. Esto sucede por una raz\u00f3n tan trivial como olvidada muy a menudo, que Theodore Roosevelt ya hab\u00eda identificado l\u00facidamente en sus discursos: \u00abHasta el d\u00eda de hoy, no hay posibilidad de establecer ninguna potencia internacional […] capaz de impedir eficazmente los actos il\u00edcitos, y en estas condiciones ser\u00eda no s\u00f3lo insensato sino tambi\u00e9n pernicioso que una gran naci\u00f3n libre se privara del poder de proteger sus propios intereses\u00bb; o \u00ab… ser\u00eda un error fatal que los grandes pueblos libres se redujeran a la impotencia y permitieran despotismos y barbaridades armadas. No ser\u00eda arriesgado hacerlo si existiera un sistema de polic\u00eda internacional, pero en la actualidad ese sistema no existe\u00bb; por \u00faltimo, sus comentarios sobre la naciente Sociedad de Naciones son tambi\u00e9n emblem\u00e1ticos: \u00abEstoy a favor de esa Sociedad a condici\u00f3n de no esperar demasiado de ella […]. No quisiera representar el papel del que se burl\u00f3 incluso Esopo cuando escribi\u00f3 c\u00f3mo los lobos y las ovejas se pusieron de acuerdo para deponer las armas, y c\u00f3mo las ovejas, como garant\u00eda de su buena fe, rechazaron a los perros pastores y acabaron siendo inmediatamente devoradas por los lobos.\u00bb Se trata de un planteamiento realista, consciente de la impotencia del derecho internacional, que parte precisamente del supuesto de que el tablero global es un terreno an\u00e1rquico sin una polic\u00eda superior para los distintos actores (los Estados) que lo componen; una intuici\u00f3n que ya ten\u00eda Thomas Hobbes unos siglos antes, cuando afirmaba: \u00abNo necesito decir nada sobre los deberes de un soberano hacia otros soberanos, que est\u00e1n jur\u00eddicamente incluidos en lo que com\u00fanmente se llama el derecho de gentes, porque el derecho de gentes y el derecho de la naturaleza son una y la misma cosa\u00bb. Ante un sistema an\u00e1rquico y en ausencia de una autoridad con poder coercitivo superior a las naciones individuales, el derecho internacional no puede hacer mucho y se convierte en una mera regulaci\u00f3n de las relaciones mientras le convenga a una gran potencia cumplirlo. Al fin y al cabo, es la rama de la ciencia jur\u00eddica que quiz\u00e1s est\u00e9 m\u00e1s en la frontera definitiva con la voluntad de poder pol\u00edtico. Cuando se le pregunta a Natalino Irti si esto es un s\u00edntoma de su fragilidad inherente, como parecen sugerir el actual conflicto en Ucrania y la historia en general, el jurista responde con una imagen refinada, tan evocadora como oportuna: \u00abLo has dicho bien. El derecho internacional \u2014y, en general, el derecho p\u00fablico\u2014 se encuentra en la \u00faltima frontera y no puede escapar a las vicisitudes cambiantes del curso de la historia. Como el b\u00faho hegeliano de Minerva, se levantan al atardecer, cuando la realidad ya se recompuso en un nuevo orden\u201d.<\/p>\n\n\n\n Es en esta encrucijada de derecho y geopol\u00edtica donde hay que captar la naturaleza \u00edntima de la Uni\u00f3n Europea, una construcci\u00f3n intr\u00ednsecamente jur\u00eddico-econ\u00f3mica obligada por las recientes turbulencias internacionales a cuestionarse a s\u00ed misma.<\/p>\n\n\n\n Es en esta encrucijada de derecho y geopol\u00edtica donde hay que captar la naturaleza \u00edntima de la Uni\u00f3n Europea, una construcci\u00f3n intr\u00ednsecamente jur\u00eddico-econ\u00f3mica obligada por las recientes turbulencias internacionales a cuestionarse a s\u00ed misma.<\/p>luca picotti<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n Incluso antes del estallido de la pandemia y de la guerra en Ucrania, el contexto mundial estaba sufriendo una serie de transformaciones en la direcci\u00f3n de un mayor proteccionismo, especialmente visible en el \u00e1mbito de la inversi\u00f3n extranjera directa<\/a>. En efecto, la competencia cada vez mayor, sobre todo en el \u00e1mbito tecnol\u00f3gico, entre Estados Unidos y China, ha renovado la atenci\u00f3n a la seguridad nacional y a los sectores estrat\u00e9gicos de la econom\u00eda, con el fin de proteger las infraestructuras cr\u00edticas, los conocimientos tecnol\u00f3gicos y el suministro m\u00ednimo de recursos energ\u00e9ticos y de bienes esenciales, incluso a costa de provocar ciertas rupturas con respecto a los principios del libre mercado, que se cre\u00eda dominante hasta hace poco. De ah\u00ed la explosi\u00f3n de normativas protectoras, sobre todo a partir de la segunda mitad de la d\u00e9cada de 2000 \u2014por ejemplo, Estados Unidos con la ley sobre las inversiones extranjeras y la seguridad nacional de 2007, Francia con el Decreto n\u00ba 1739 del 30 de diciembre de 2005 sobre la regulaci\u00f3n de las relaciones financieras con el extranjero y la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo L.151-3 del C\u00f3digo Monetario y Financiero, o Alemania con la modificaci\u00f3n de la Au\u00dfenwirtschaftsgesetz<\/em> y la Au\u00dfenwirtschaftsverordnung<\/em> del 24 de abril de 2009\u2014 y un refuerzo m\u00e1s potente en los \u00faltimos a\u00f1os, sobre todo ante el desarrollo de las redes 5G. En general, el auge de los fondos soberanos y otras entidades vinculadas con Estados rivales, como China, en las empresas estrat\u00e9gicas hab\u00eda alarmado a las canciller\u00edas occidentales y las hab\u00eda presionado a una mayor intervenci\u00f3n del Estado para proteger los intereses nacionales<\/a>, pensemos en el mencionado Golden Power <\/em>italiano. La pandemia y la guerra, con su posterior crisis energ\u00e9tica, no hicieron sino exacerbar estas tendencias, congelando a\u00fan m\u00e1s el panorama mundial y obligando a los distintos pa\u00edses a volver a las antiguas categor\u00edas geopol\u00edticas, as\u00ed como a replantearse el papel del Estado.<\/p>\n\n\n\n En este contexto, la Uni\u00f3n Europea se encontr\u00f3 desde el principio en dificultades en todos los frentes: desde el expediente energ\u00e9tico hasta las cuestiones geopol\u00edticas y el reto de la vuelta del Estado a la econom\u00eda.<\/p>\n\n\n\n La raz\u00f3n principal de las dificultades de la Uni\u00f3n Europea es la ausencia de un centro pol\u00edtico capaz de determinar una direcci\u00f3n unitaria para lo que sigue siendo, por el momento, una simple construcci\u00f3n jur\u00eddico-econ\u00f3mica, compuesta por una pluralidad de intereses nacionales que se encuentran y chocan en su seno, en una b\u00fasqueda constante de equilibrio entre las diferentes relaciones de poder. Las disposiciones formales que, de vez en cuando, intentan identificar ciertos centros de poder dentro de la estructura no sirven de nada a este respecto: por ejemplo, la creaci\u00f3n en 1993 de la PESC (Pol\u00edtica Exterior y de Seguridad Com\u00fan) es completamente irrelevante, ya que es un objeto vac\u00edo. No existe una pol\u00edtica exterior com\u00fan y todas las decisiones relevantes se delegan a los jefes de gobierno individuales, como es el caso del plan de recuperaci\u00f3n, resultado de una reuni\u00f3n de diferentes intereses nacionales, ciertamente no un producto de la Comisi\u00f3n o del Parlamento Europeo.<\/p>\n\n\n\n La consecuencia de esa falta de unidad es que, desde el principio del proyecto europeo, se pretendi\u00f3 basar el equilibrio entre los distintos componentes en los principios, consagrados en los tratados, de competencia y libre mercado, as\u00ed como de legalidad y buena administraci\u00f3n, para crear un marco que pudiera contener los impulsos pol\u00edticos de los distintos Estados miembros. La Uni\u00f3n se enga\u00f1\u00f3 a s\u00ed misma creyendo que pod\u00eda operar en un mundo posthist\u00f3rico siguiendo sus propios principios, relegando su deseo de poder pol\u00edtico a los m\u00e1rgenes \u2014por fuerza de las circunstancias, podr\u00eda decirse, ya que nunca ha habido uno unificado\u2014 y confiando en la competencia y el mercado en las relaciones internas y en el derecho internacional, as\u00ed como en la buena fe contractual, en las relaciones con los distintos actores globales.<\/p>\n\n\n\n La raz\u00f3n principal de las dificultades de la Uni\u00f3n Europea es la ausencia de un centro pol\u00edtico capaz de determinar una direcci\u00f3n unitaria para lo que sigue siendo, por el momento, una simple construcci\u00f3n jur\u00eddico-econ\u00f3mica, compuesta por una pluralidad de intereses nacionales que se encuentran y chocan en su seno, en una b\u00fasqueda constante de equilibrio entre las diferentes relaciones de poder.<\/p>LUCA PICOTTI<\/cite><\/blockquote><\/figure>\n\n\n\n El problema es que, en una fase hist\u00f3rica caracterizada por un capitalismo pol\u00edtico cada vez m\u00e1s feroz, donde las grandes potencias utilizan todos sus medios, p\u00fablicos y privados, para la supremac\u00eda, incluso a costa de sacrificar el libre mercado, los tratados de la Uni\u00f3n Europea parecen, si no anacr\u00f3nicos, al menos inadecuados para los retos actuales y futuros.<\/p>\n\n\n\n Hasta el punto de que, en los \u00faltimos a\u00f1os, incluso antes de la pandemia y del conflicto ucraniano, se hab\u00eda empezado a tomar conciencia de la fragilidad estructural de la Uni\u00f3n en las propias instituciones europeas. En este sentido, varios documentos publicados desde 2017 son edificantes. Entre ellos: COM(2017) 240, del 10 de mayo de 2017, Documento de reflexi\u00f3n sobre la gesti\u00f3n de la globalizaci\u00f3n<\/em>; COM(2017) 494 final, del 13 de septiembre de 2017, Acoger la inversi\u00f3n extranjera directa protegiendo los intereses fundamentales<\/em>; y la Decisi\u00f3n C(2017) 7866 final de la Comisi\u00f3n, del 29 de noviembre de 2017, por la que se crea un grupo de expertos sobre el seguimiento de la IED en la Uni\u00f3n. Otro ejemplo relevante se refiere a la tecnolog\u00eda 5G, para la cual, con la Recomendaci\u00f3n 2019\/534, la Comisi\u00f3n Europea tuvo que reconocer que el tradicional marco legislativo de la UE para las comunicaciones electr\u00f3nicas \u2014basado en la competencia, la protecci\u00f3n del mercado interior y los intereses de los usuarios finales\u2014, por muy s\u00f3lido que fuera, ya no parec\u00eda adecuado para hacer frente al cambiante contexto global. En cuanto al control de las inversiones extranjeras, la Uni\u00f3n hab\u00eda decidido afrontar el nuevo contexto con la adopci\u00f3n del Reglamento 2019\/452, con el objetivo de desarrollar un mercado \u00fanico competitivo y, en cambio, trazar un per\u00edmetro de protecci\u00f3n frente a los actores externos, especialmente China, para defender a sus propios \u00abcampeones\u00bb dentro de la Uni\u00f3n y sus sectores estrat\u00e9gicos.<\/p>\n\n\n\n Si los \u00faltimos a\u00f1os ya hab\u00edan obligado a las instituciones comunitarias a cuestionarse a s\u00ed mismas, la llegada de la pandemia, primero, y de la guerra, despu\u00e9s, mostraron casi definitivamente la insuficiencia de la construcci\u00f3n europea: un despertar forzoso del sue\u00f1o posthist\u00f3rico en el que siempre hab\u00eda vivido<\/a>, adormecido por la ilusi\u00f3n de evolucionar en un contexto caracterizado por la ausencia de polemos<\/em>, regido por el derecho internacional y la lex mercatoria<\/em>, en el que pod\u00eda planificar tecnocr\u00e1ticamente sus objetivos ecol\u00f3gicos, garantizando al mismo tiempo la competencia interna, las normas fiscales y la libre circulaci\u00f3n de capitales. Con la pandemia, se desmantelaron todos los esquemas tradicionales. El pacto de estabilidad fue suspendido. Ha habido excepciones, expl\u00edcitas e impl\u00edcitas, a las normas sobre ayudas estatales. Del mismo modo, proliferaron las regulaciones restrictivas de los movimientos de capital a nivel nacional, a veces incompatibles con el derecho comunitario. La competencia dej\u00f3 de ser la prioridad. En segundo lugar, la combinaci\u00f3n de la crisis energ\u00e9tica y la invasi\u00f3n de Ucrania ha echado por tierra lo que quedaba del planteamiento comunitario (y un posible tope en los precios del gas marcar\u00eda a\u00fan m\u00e1s esta ruptura con los principios originales de los tratados). El gasto militar de los Estados miembros ha aumentado. Los objetivos verdes se dejan de lado temporalmente, o al menos se reconfiguran.<\/p>\n\n\n\n